Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/6670 K.2013/12555

SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 58

SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 86

VERGİ USUL KANUNU (VUK) (213) Madde 230

VERGİ USUL KANUNU (VUK) (213) Madde 231

VERGİ USUL KANUNU (VUK) (213) Madde 359

"İçtihat Metni"Davacı, Kurum tarafından tebliğ edilen prim borcuyla, bu borca uygulanan gecikme zammının iptaline, prim borcuna mahsuben itirazı kayıtla yapılan 214.439,48 TL'nin ödeme günü esas alınarak uygulanacak avans faizi, olmadığı takdirde uygulanacak yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, Kurum Uşak İl Müdürlüğünün 24.12.2009 tarih ve 16578247 sayılı yazısı ile tebliğ edilen 214.439,48 TL prim borcu ile bu borca uygulanan gecikme zammının iptali ve prim borcuna mahsuben ihtirazi kayıtla ödenen 214.439,48 TL'nin ödeme günü esas alınarak uygulanacak avans faizi, olmadığı takdirde yasal faizi ile birlikte tahsili istemine ilişkindir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı H..A..Tekstil San. ve Tic.Ltd.Şti'nin asıl işyerinin Kurumun "..." sicil sırasında kayıtlı olduğu, davacı şirket ile dava dışı U.. U..S.. İnş. Taah. San. Ve Tic.

A.Ş arasında prefabrik betonarme fabrika binası inşaatı için sözleşme yapıldığı ve inşaat işyerinin Kurumun "..." sicil sırasında kayıtlı olduğu, bu sözleşme ile prefabrik betonarme fabrika binası inşaatının müteahhit şirket tarafından 3.250.000,00 TL + KDV bedelle yapılacağının kararlaştırıldığı, Kurum müfettişince işyerinde yapılan asgari işçilik incelemesi sonucu düzenlenen 18.09.2009 tarih ve 93197/AİR-10 sayılı inceleme raporuna göre % 7 işçilik oranı üzerinden 420,548,03 TL eksik işçilik saptandığı,

eksik işçiliğin Aralık 2007 ayına mal edilerek 149.294,55 TL prim ve 65.144,93 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 214.439,48 TL'nin ödenmek üzere 11.12.2009 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, 16.12.2009 tarihli süresindeki itirazın 17.12.2009 tarih ve 2009/15-3 sayılı karar ile “davacıya tebliğ olunan prim borcunun kanuna uygun olduğu” gerekçesiyle reddedildiği, Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonu kararının davacı şirkete 06.01.2010 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine eldeki davanın 12.01.2010 tarihinde süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; 01.12.2007 tarih 081788 ve 81788 no’lu faturaların asgari işçilik hesaplamalarında dikkate alınıp alınamayacağı ve buna bağlı olarak 420.548,03 TL eksik işçilik bildirimin bulunup bulunmadığı ve 214.439,48 TL prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilip ettirilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerekirken asgari işçilik incelemesine dair özel ve teknik bilgisi bulunmayan tek bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Vergi Usul Kanunu'nun "Faturanın Şekli" başlıklı 230.maddesinde faturada bulunması gereken en az bilgilerin ve "Fatura Nizamı" başlıklı 231.maddesinde ise faturanın düzenlenmesinde uyulacak kaideler açıklanmıştır.

Faturada " yapılan işin miktarı, birimi ve birim fiyatı " yer almadığı takdirde şeklen geçersiz sayılır.

Ne var ki şekli geçersizliğin olup olmadığı, bu geçersizliğin ne şekilde giderileceği ve idari yaptırımı özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, bilirkişiden işyeri defter, fatura, kayıt ve belgelerini inceleyerek faturanın VUK'un 230, 231 ve TTK'nın 23.maddesine göre geçerli sayılıp sayılmayacağı hususunda açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınması gerekirken bu yönde inceleme ve araştırma yapılmaksızın yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4-Asgari işçilik incelemesine konu inşaat veya ihale konusu işin tamamının işyerinde çalışan sigortalılarca yapılması mümkün olduğu gibi işin bir kısmının fatura veya Vergi Usul Kanunu'na uygun gider belgeleri karşılığında başka işyerinde çalışan sigortalılara veya Kanun'un (4/1-b) maddesi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlara yaptırılması da mümkündür. Gerçek bir hukuki ilişki için Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenen malzemeli işçilik veya salt işçilik faturaları ile diğer gider belgeleri eksik işçilik tutarının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır.

İhale konusu işe dair asgari işçilik incelemesinde sunulan malzemeli veya salt işçilikli faturalarının değerlendirmeye esas alınabilmesi için faturayı düzenleyen üçüncü kişinin bu faturayı düzenleme hak ve yetkisine sahip olması ve faturanın gerçek bir hukuki ilişki için düzenlenmesi gerekir. Asgari işçilik incelemesinde; faturanın gerçek olup olmadığının faturayı düzenleyen kişi yada kurumun belge ve kayıtları incelenmek suretiyle araştırılmasına karşı inceleme adı verilmektedir.

5510 sayılı Kanun'un 58 ve 86.maddelerine göre faturayı düzenleyen üçüncü kişiler SGK müfettişince istenecek her türlü kayıt ve belgeleri incelemek üzere sunmak, istenecek bilgileri vermek, mevzuat gereği tutulması zorunlu bulunan her türlü kayıt ve belgeleri teftişe sunmak zorunda olup bu hükümlere aykırılık halinde yükümlüler hakkında Kanun'un 102.maddesine göre idari para cezası uygulanır.

Faturaya konu iş gerçek bir durumu yansıtmıyor ise "naylon fatura" sayılır ve hiçbir biçimde incelemede dikkate alınmaz. Sahte (naylon) fatura, VUK'un 359.maddesine göre gerçekte herhangi bir hukuki ilişki bulunmadığı halde düzenlenen fatura olarak tanımlanabilir.

Faturanın gerçek (doğru) olup olmadığının belirlenmesine yönelik karşı incelemenin sağlıklı biçimde yapılabilmesi için faturayı düzenleyen işyerinin işyeri sicil numarasındaki işkolu kodunun faturada yazılı işe uygun olup olmadığı ve faturayı düzenleyen işyeri dosyasından Kuruma bildirilen sigortalıların faturaya konu işi yapabilecek sayı, nitelik ve kapasiteye sahip olup olmadığı titizlikle incelenmelidir.

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmelğinin 28.maddesine göre işkolu kodu; yapılan işin Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesine göre hangi iş koluna girdiğini belirtmeye yönelik olup dört hane rakamdan ibarettir. Asgari işçilik incelemesinde değerlendirmeye esas alınan faturada belirtilen işin bu faturayı düzenleyen işyerinin işkoluna uygun olması yani bu işyerinin bu işi yapabilecek nitelikte bir işyeri olması gerekir.

İşkolu kodunun farklı olması başlıbaşına faturanın geçersiz olması sonucunu doğurmaz. İşkolu kodu farklı olsa dahi yapılacak inceleme sonucunda faturanın gerçek olduğu saptanır ise incelemede dikkate alınması gerekir. Ne varki bu yönde bir kabul için faturanın gerçek olduğuna dair hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir inceleme ve araştırma yapılması gerekir.

Öte yandan ihale konusu iş nedeniyle incelemeye sunulan faturalardaki tutarın, ihale makamınca yükleniciye ödenen bedelden fazla olması halinde fatura tutarının ihale bedeli kadarki kısmı değerlendirmeye esas alınır.

Dosyada bulunan 01.12.2007 tarih ve 081787 sayılı, 2.998.370,00 TL bedelli fatura malzemeli işçilik ödemesine ilişkin olup düzenleyen işyeri Kurumun "..." sicil sırasında kayıtlı olup bu işyeri dava dışı yüklenici U..U.. Serdaroğlu İnşaat Taahhüt San ve Tic AŞ'ne aittir.

Fatura, prefabrik beton imalı için düzenlenmiştir.

Daha önce aynı çatı altında yapılmakta olan bu işler Kurumca ayrılarak 06.04.2007 tarihinde "..." sicil sayılı işyeri olarak tescil edilmiş olup "..." sicil sayılı işyeri prefabrik beton imalı işini sözleşme veya fatura tarihinde yapmadığından faturanın gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılması gerekir.

Yapılacak iş, faturayı düzenleyen işyerinin ticari defter, belge ve kayıtları ile Kurumda bulunan işyeri tescil dosyasını getirtmek, işyerinin mahiyet kodunu tereddütsüz belirleyerek faturanın düzenlendiği tarihin öncesinde ve sonrasında faturalarda yazılı işler nedeniyle başkaca faturalar düzenlenip düzenlenmediğini, alt işveren sıfatıyla başka işverenlerin sicil dosyaları üzerinden benzer nitelikteki işler nedeniyle Kuruma bildirilen işçilik olup olmadığını, bu işyerinde yapılan üretim miktarına uygun tutarda işçilik bildirilip bildirilmediğini araştırmak ve davacıya bu yönde delil ve belgelerini sunmak üzere mehil vermek,

faturayı düzenleyen işyerinde bilirkişiler ile keşif yaparak bu işyerinin kapsam ve kapasitesi (makina, çalışan sayısı, işyerinde kullanılan teknoloji vb) itibariyle faturalardaki işi yapabilecek koşulları olup olmadığını araştırmak, bilirkişi kurulundan müfettiş raporunda yer alan tespit ve görüşleri asgari işçilik mevzuatı çerçevesinde tartışan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor almak, incelemeye sunulan faturaların gerçek bir hukuki ilişki için düzenlenip düzenlenmediğini belirleyerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

5- Dosyada bulunan 01.12.2007 tarih ve 081788 sayılı, 225.600,00 TL bedelli fatura salt işçilik ödemesine ilişkindir.

Bu işyeri U..Prefabrik Beton San ve Tic AŞ ye ait olup prefabrik elemanlarının montaj işkolunda ve Kurumun "..." sicil sırasında kayıtlıdır. İşyerinden Nisan 2007-Aralık 2007 ayları için toplam bildirilen SPEK tutarı 96.010,20 TL olup fatura ise 225.600,00 TL işçilik içermektedir.

Kuruma bildirilen SPEK ile fatura içeriğinde yazılı işçilik miktarı arasında açık nispetsizlik olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece yukarıdaki bentte yazıldığı biçimde karşı inceleme yapılarak incelemeye sunulan faturalanın gerçek bir hukuki ilişki için düzenlenip düzenlenmediği belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.