Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/78 K.2012/12526

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davacı ve davalılardan Kurum ile ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının, davalı Kurumun ve davalı ... Taşımacılık Dış Ticaret Limited Şirketi'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 02.10.1999-29.12.2006 tarihleri arasında davalı işyerlerinde turist rehberi olarak aylık 700 USD (amerikan doları) ücretle geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile Lider Turizm Eğitim Hizmetleri ve Danışmanlık Ticaret Limited Şirketine yöneltilen davanın reddine, davacının diğer davalı ... Taşımacılık Dış Ticaret Limited Şirketi işyerinde 31.3.2003-1.12.2003 tarihleri arasında 240 gün süreyle aylık brüt 2.095,27 TL ücretle geçen çalışmalarının tespitine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 79/10. ve 5510 sayılı Yasanın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Somut olayda, mahkemece dönem bordrolarının ve Kurumun cevap dilekçesinde yer alan 18.6.2002 tarih ve 20SR 07 sayılı müfettiş inceleme raporunun getirtilmediği ve bordro tanıklarının dinlenmediği, davacının özlük dosyasının ve tespite konu döneme ait aylık ücret tediye bordrolarının işyerinden getirtilmediği, davacının prime esas kazancının Türkiye Seyahat Acenteleri Birliği tarafından bildirilen kazançlar üzerinden hesaplandığı ancak davaya konu çalışmaların 02.10.1999-29.12.2006 tarihleri arasında geçmesine karşın TÜRSAB tarafından bildirilen bu kazancın 2009 yılına ait olduğu,

öte yandan davacının dava dilekçesinde aylık net ücretini 700 USD (amerikan doları) olarak açıklamış olmasına göre en yüksek USD efektif satış değeri olan 1.71083 TL den 700 USD nin karşılığı net 1.197,58 TL olduğu halde mahkemece net 1.500,00 TL ücret üzerinden sigorta primine esas brüt kazancın belirlendiği ve böylece ücret yönünden talebin aşıldığı, taraflar arasında görülmekte olan işçilik alacaklarına dair dava dosyasının getirtilerek incelenmediği,

davalı şirketler arasındaki idari ve ticari bağın yeterince araştırılmadığı ve böylece çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının özlük dosyasını ve tespite konu döneme ait aylık ücret tediye bordrolarını, dönem bordrolarını ( 1.5.2004 tarihinden itibaren aylık prim ve hizmet belgelerini ) getirtmek, 18.6.2002 tarih ve 20SR 07 sayılı müfettiş inceleme raporunu Kurumdan istemek, tespiti istenen dönem içerisinde Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan bir başkaca denetim olup olmadığını sormak, öncelikle dava konusu dönemi kapsar biçimde bordro tanıklarını dinlemek,

gerek görüldüğü takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak, dinlenen bordro ve komşu işyeri tanıklarının çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla gerek görüldüğü takdirde hizmet döküm cetvellerini getirtmek, 5510 sayılı Yasa'nın 86/8 maddesine göre hizmet tespitine yönelik hükümlerde sigorta primine esas aylık kazancın yer alması gerektiğinden Türkiye Seyahat Acenteleri Birliğinden dava konusu dönemin tamamında davacının yaşı, kıdemi,

mesleki durumu nazara alınarak alabileceği ücreti sormak, taraflar arasında görülmekte olan işçilik alacaklarına dair dava dosyasının getirterek incelemek, tanıklardan davalı şirketler arasındaki idari ve ticari işbirliğini sormak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda ve prime esas kazanç yönünden talep de aşılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davacının, davalı Kurumun ve davalı ... Taşımacılık Dış Ticaret Limited Şirketi'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.