Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/7821 K.2011/8817

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde Ekim 1996-14.01.2004 tarihleri arasında çalıştığının tesbitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava, davacının 1996 yılı 10.ayı ile 14.1.2004 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde aralıksız her yıl hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece Dairemizin bozma kararına uyularak, yapılan araştırma sonucu davanın reddine, karar verilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde, bozma kararı gerekleri yerine getirilmemiştir. 9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Gerçekten mahkemece uyulmasına karar verilen bozma kararında; davacının çalıştığını iddia ettiği işyerinin 1.12.2003 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığına göre, dinlenecek dönem bordro tanıkları bulunmadığından mahkemece dinlenen taraf tanıklarının komşu işyerleri tanığı olduğunu gösteren kayıtları getirtilip,

taraf tanıkların bir kısmının aralıklı çalışmaya ilişkin beyanları da dikkate alınarak çalışmanın part-time veya kesintisiz olup olmadığı da açıklığa kavuşturulmak üzere davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek ilgili SGK İl Müdürlüğünden gerekirse zabıtaca komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlar tesbit edilip beyanlarına başvurmak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 14.10.2003 tarihli şikayeti üzerine Kurum memurlarınca tutulan 24.12.2003 tarihli denetim tutanağında, davacının 1.12.2003 tarihinde işe girdiğini beyan edip tutanağı imzaladığı, aynı tarihli İşyeri Denetim Raporu’nda ise; işyerinin 1.12.2003 itibariyle yasa kapsamın alınması, davacının iddia ettiği çalışma süreleri yönünden mahkemeye başvurabileceği ve işverenin sigortalının işe giriş bildirgesini süresinde vermediğinden idari para cezası tahakkuk ettirilmesi gerekeceğinin belirtildiği,

hizmet cetveline göre davacının davalı işyerinde geçen 2004 yılı 1. dönemde 30 gün bildiriminin bulunduğu işten çıkışının ise 31.3.2004 olarak gösterildiği, başka işyerlerinde 31.1.2004-26.4.2004 arasında 1 gün, 27.7.2005- 2008/12. ay arasında 515 gün bildirimlerinin bulunduğu davalı işyerinin vergi kaydının 1.9.1996 tarihinden beri faal olduğu, davalı işyerinde 2003-Aralık, 2004-Ocak aylarına ait 30’ar gün çalıştığına dair davacının imzalı ücret bordrolarının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda; Mahkemece bozma ilamına uyularak araştırma yapılmasına karar verilmiş ise de, uyuşmazlık konusu dönemde Kuruma verilmiş dönem bordrosu ve bordro çalışanı bulunmayan iş yeri ile ilgili, SGK İl Müdürlüğünden ve zabıtaca komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlar tesbit edilmesi gerekirken, davacı tarafından bildirilen tanıkların komşu iş yeri tanığı olup olmadıklarının araştırılması ile yetinilmesi ayrıca vergi kaydının 1.9.1996 tarihinden beri faal olduğu anlaşılan iş yeri ile ilgili uyuşmazlık konusu 1996-2004 yılları arasındaki döneme ait, sipariş fişi, irsaliye ve faturalar üzerinde inceleme yaptırılmadan, sonuca gidilmesi hatalıdır.

Yapılacak iş ; davalı şirkete ait iş yerinde 1996-2004 yılları arasındaki tıbbi malzeme satışı ile ilgili irsaliye, fatura ve sipariş formları üzerinde inceleme yaptırmak, ayrıca SGK İl Müdürlüğünden gerekirse zabıtaca komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlar tesbit edilip beyanlarına başvurmak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.