Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/11651 K.2012/9942

Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, görev yönünden reddi ile mahkemenin görevsizliğine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, 27.3.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 29 oranında sürekli işgöremez hale gelen davacının maddi ve manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı TCDD Genel Müdürlüğü ile davacının işvereni ... arasında yapılan sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu, taraflar arasında hizmet ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine, dava dosyasının yetkili ve görevli ... Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkindir.

İş Mahkemelerinin görevi 5521 sayılı Yasanın 1.maddesi ile düzenlenmiştir. Anılan maddede; işçiyle işveren veya işveren vekili arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkların İş Mahkemelerinde çözümleneceği hükmü öngörülmüştür. Madde de belirtildiği üzere, İş Mahkemesinin görevli olabilmesi için uyuşmazlığın taraflarının işçi ve işveren veya işveren vekili olması, uyuşmazlığın iş sözleşmesinden veya İş kanunundan kaynaklanması koşuldur.

Diğer yandan, 05.12.1977 tarih, 4/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi mahkemelerin görevi kamu düzeni ile ilgili olup kıyas veya yorum yolu ile genişletilmesi veya değiştirilmesi mümkün değildir. İş Mahkemeleri özel kanunla kurulmuş olup görevleri istisnai nitelik taşıdığından 5521 sayılı Yasa'da sınırlı olarak sayılmış dava ve uyuşmazlıklar ile diğer yasaların İş Mahkemelerini görevlendirdiği dava ve işler dışındaki dava ve işlere İş Mahkemelerinde bakılamaz.

İş kazasında, işveren dışında başka sorumlular varsa, işveren ile birlikte bu kişiler aleyhine de dava açılması durumunda dava yine İş Mahkemelerinde görülür.

Somut olayda, davacı kepçe operatörü olup olay tarihinde TCDD Genel Müdürlüğü 3.Bölge Müdürlüğü sorumluluk alanında bulunan ...ilçesi ...Beldesi Çileme Köyü yolu "hemzemin geçit kaplamasının sökülmesi" işi esnasında ...-... seferini yapan trenin iş makinasına çarpması sonucu % 29 oranında sürekli işgöremez hale gelmiştir. Dava dışı ... İnşaat Malzemeleri Nakliye ve İş Makinası ile davalı TCDD Genel Müdürlüğü 3.Bölge Müdürlüğü arasında yapılan 23.03.2009 tarihli sözleşme ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g maddesine göre "doğrudan temin usulü ile "hemzemin geçit kaplamasının sökülmesi" işi ihale ile verilmiştir. Davacı, kazanın meydana gelmesinde davalı TCDD Genel Müdürlüğü'nün kusuru bulunduğu iddiasıyla maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemiyle eldeki davayı açmıştır.

İş kazasında, yalnızca işveren ve vekili dışındaki kişiler dava edilirse İş Mahkemeleri görevli değildir. Bu nedenle, mahkemenin görevli olup olmadığının belirlenebilmesi için davacı ile işvereni olduğunu iddia ettiği ... ile aralarında hizmet ilişkisi olup olmadığının ve davalı TCDD Genel Müdürlüğü ile ... arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi zorunludur.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.

“Aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2/7 maddesine göre işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir.

Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Yasa'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

A-İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. (Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır)

B-Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalıdır.

...işverenin de sigortalı çalıştırması gerekir. Örneğin, asıl işverenden inşaatın ahşap pencerelerinin yapım işini alan ve bu işi kendisi çalışsa dahi yanında çalışan işçileriyle birlikte tamamlayan kişi alt işverendir. Ancak, bu inşaatın boya işini tek başına istlenerek tamamlayan kişi veya aralarında hizmet ilişkisi bulunmayan ve tamamı Kanun'un 4/1-b maddesi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan ortakları ile birlikte tamamlayan kişi sigortalı çalıştırmadığından alt işveren sayılmayacaktır.

İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

D-İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

E-İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.) (Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir.)

F-Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan, ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

Mahkemece Kurum tarafından yürütülmekte olan soruşturma sonucu beklenmeden karar verilmesi doğru olmadığı gibi yukarıda yazılı hukuki bilgiler ışığında davacı ile işvereni olduğunu iddia ettiği eşi ... arasındaki hizmet ilişkisinin ve davalı TCDD Genel Müdürlüğü ile ... arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla sağlıklı bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Davacının kendisine ait kepçe ile bağımsız iş yaptığı, iş makinasının kendisine ait olduğuna ve anlaşmayı kendisinin yaptığına yönelik beyanları dikkate alınarak gerçekten de eşi olan ... ile aralarında işçi-işveren (hizmet sözleşmesi) olup olmadığının araştırılması zorunludur.

Davacının kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmasına karşın iş kazalarında işin alındığı kişi veya kurumları da müteselsil sorumlu kılmak amacıyla kendisini işçi , eşini de işveren statüsünde gösterdiğinin anlaşılması halinde gerçek duruma göre karar verilmesi gerektiği tartışmasızdır.

Davacı ile ... arasında hizmet ilişkisi bulunsa dahi TCDD Genel Müdürlüğü'nün asıl işveren olup olmadığı sağlıklı bir biçimde belirlenmeli, asıl işveren olduğu kabul edilir ise davanın İş Mahkemesinde görülmesi gerektiği düşünülmelidir.

Yapılacak iş, davacı ile eşi olan ... arasında işçi-işveren (hizmet sözleşmesi) olup olmadığının belirlenmesi amacıyla davacının 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a ve b bentleri kapsamında sigortalılık tescili olup olmadığı Kurumdan sorulmalı ve var ise sicil dosyalarının onaylı birer örneği getirtilmeli, davacının ve eşi ...'nin vergi, Oda, Esnaf ve Sanatkar veya Ticaret Sicil kaydı olup olmadığı ve iş makinasının kime ait olduğu sorulmalı,

davacı ile ... arasında hizmet ilişkisi olup olmadığı ve böylece ...'nin 5510 sayılı Yasa'nın 11.madesine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştırması nedeniyle işveren sayılan kişilerden olup olmadığı tereddütsüz belirlenmeli, davacı ile ... arasında hizmet ilişkisi bulunduğunun belirlenmesi halinde yukarıda yer alan hukuki açıklamalar ışığında davalı TCDD Genel Müdürlüğü'nün asıl işveren olup olmadığı irdelenmeli, Kurum tarafından yürütülmekte olan soruşturma sonucu beklenmeli ve sonucuna göre görev hususunda bir karar verilmelidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.