Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/12812 K.2012/21455

Davacı, Kurum tarafından tahakkuk ettirilen prim borcu ve gecikme cezalarından dolayı borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, davacı şirketin Kuruma borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı şirketin ...

Turizm İnşaat Nak.San.tic.Ltd.Şti ile yaptığı sözleşme doğrultusunda şehirlerarası yolcu taşımacılığı yaptığı, 2006 yılı için Kurum müfettişince genel denetim yapıldığı, davacı şirkete ait 2.7112.011026512.21.05 nolu işyeri ile ilgili düzenlenen 10.7.2007 tarihli müfettiş raporuna göre ... ve ... plakalı araçların ... ünvanı ile şehirlerarası yolcu taşımacılığı yaptıklarının terminal otobüs defterinden anlaşıldığı, Diyarbakır, Antalya, İzmir, Bodrum Bandırma ve İstanbul güzergahları için 3 şoför ve 1 yardımcı personel çalıştırılması gerektiğinin tespit edildiği,

Diyarbakır Şoförler ve Otomobilciler Odası'nın yazısına istinaden 01.01.2006-31.12.2006 tarihleri arasında şoför maaşını net 750,00 TL (brüt 1046 TL) ve hostes maaşının (yardımcı personeli) 531,00 TL olarak kabul edildiği, işin yürütümü için gerekli asgari işçilik miktarının 7.497,06 TL olarak hesaplandığı, davacı şirkete tebliğ edilen 17.09.2007 tarih ve 53040 sayılı yazı ile davacı şirkete ait araçlarda şoför olarak çalışan ..., ... ve ... için yazıda belirtilen tarihler itibariyle sigortalı işe giriş bildirgesi ile ek/asıl aylık prim ve hizmet bildirgelerinin istendiği,

yazının 19.9.2007 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilmesi üzerine 19.9.2007 tarihinde süresinde Kuruma itiraz edildiği, itirazının 09.10.2007 tarihli kararla reddedildiği, bu kararın davacı şirkete 18.10.2007 tarihinde tebilğ edilmesi üzerine 25.10.2007 tarihinde süresinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasa'nın 130.maddesine göre işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.

5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini SGK müfettişleri eliyle yerine getirmektedir.

506 sayılı Yasa'nın 130 ve 5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Kurumun asgari işçilik incelemesinin türleri olan ihaleli işler ile özel bina inşaatları dışındaki işyerlerinde de genel denetim hakkı kapsamında asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi bulunmaktadır.

506 sayılı Yasa'nın 130.maddesine göre sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Kural bu olmakla birlikte yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması ve özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda HMK'nın 266.maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.

Dava dilekçesine konu iddia ve istemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadan Kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporun ve bu rapora istinaden Kurumca yapılan prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemlerinin yasal mevzuata aykırı ve hatalı olduğu yönünde sağlıklı bir tespit yapılamaz.

506 sayılı Yasa'nın 130.maddesinde belirtildiği üzere işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesi titiz bir araştırma ve inceleme gerektirdiği gibi Kurumun eksik işçiliğe dayalı re'sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre mahkemenin de önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak sağlıklı biçimde çözüme kavuşturması gerekir.

Aksi hal Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren Kunun'un özüne ve hukuk Devleti anlayışına ters düşer.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek hukukçu bilirkişi, şehirlerarası otobüslerle ulaştırma işlerinde uzman bilirkişi ve mali müşavir bilirkişiden oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturularak davacının istemi hakkında sağlıklı inceleme ve araştırma yaparak davanın esası hakkında olumlu yada olumsuz bir karar verilmesi gerekirken Kurumun ihale yolu ile yaptırılan işler ve özel bina inşaatı iş yerleri dışında asgari işçilik incelemesi (genel denetim) yapma yetkisi bulunmadığı ve davalı Kurum müfettişinin davacı firmada çalışan otobüslerin çalıştığı hatlar baz alınmak sureti ile çalışan kişileri görmediği halde tahmine dayalı olarak işçilik tespiti yaptığı gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Sigortalının bir ay içerisinde kaç değişik işyerinde çalışabileceğine dair mevzuatta herhangi bir düzenleme ve kısıtlama bulunmamaktadır. Gerçek bir çalışma olması koşuluyla sigortalının bir ay boyunca bir kaç işyerinde çalışması ve bu işyerlerinden ayrı ayrı hizmet bildirimi mümkün ve zorunludur. İşverenlerin hizmet bildirimi ve prim ödeme yükümlülüğü diğer işverenlerden bağımsızdır.

Somut olayda, ..., ..., ... isimli sigortalıların dava dışı işyerlerinden Kuruma bildirilen sigortalı çalışmaları bulunmaktadır. Mahkemece bu işyerlerinin otobüs sefer tarih ve güzergahları getirtilerek seferler arasında çakışma olup olmadığı ve sigortalıların bu tarihlerde her iki işyerinde birden çalışmasının fiilen mümkün olup olmadığı araştırılmadan her iki işyerinde de ayda 30 gün çalıştığı kabul edilmiştir.

Yapılacak iş, dava konusu işyerinin dönem bordrolarını eksiksiz bir biçimde getirtmek, adı geçen sigortalıların çalışmalarının bildirildiği dava dışı işyerlerinin dava konusu döneme ait otobüs sefer tarih ve güzergahlarına ilişkin kayıt ve belgeler getirtilerek seferler arasında çakışma olup olmadığı ve sigortalıların bu tarihlerde her iki işyerinde birden çalışmasının fiilen mümkün olup olmadığını araştırmak ve bilirkişi kurulundan bu hususlarda rapor da alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

4-Asgari işçilik incelemesine esas bilgilerin mümkün ise resmi kurum ve kuruluşlardan sorularak öğrenilmesi, inceleme ve araştırmanın da bu bilgiler çerçevesinde yapılması gerekir. İncelemenin sonucuna etkisi olan bir hususun kesin olarak belirlenmesi mümkün ise SGK müfettişi veya bilirkişilerce tahmine dayalı inceleme ve araştırma yapılamaz, bilirkişi raporu düzenlenemez.

Somut olayda, SGK müfettişince şehirlerarası otobüs güzergah mesafelerinin resmi bir biçimde Ulaştırma Bölge Müdürlüğünden sorulmayarak tahmine dayalı olarak hesaplama yapılması ve Diyarbakır Şoförler ve Otomobilciler Odası'nın yazısına istinaden 01.01.2006-31.12.2006 tarihleri arasında şoför maaşının net 750,00 TL (brüt 1046 TL) ve hostes maaşının (yardımcı personeli) 531,00 TL olarak kabul edilmesine karşın aynı Oda'nın daha sonra bu kişilerin ücretini asgari ücret olarak bildirdiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, Ulaştırma Bölge Müdürlüğünden şehirlerarası otobüs güzergah mesafelerini, Diyarbakır Şoförler ve Otomobilciler Odasından 01.01.2006-31.12.2006 tarihleri arasında şoför ve hostes ücretlerini çelişkiyi giderecek biçimde sormak, güzergahların her birisi için çalışması gereken şoför ve yardımcı personel sayısını 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ve Yönetmeliğine göre belirleyerek bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 36.maddesine göre Kurum harçlardan bağışık olduğu halde harcın yargılama giderine dahil edilerek Kurumdan tahsiline karar verilmesi doğru değildir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.