Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/15192 K.2013/21964

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 09.11.2002-24.01.2007 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti ile prime esas kazancın 2003 yılı ilk 6 ayı için 900 TL, ikinci 6 ay için 1.500 TL, 2004 yılı ilk 6 ayı için 2.000 TL, ikinci 6 ay için 2.708 TL ve 2006 yılında da 2.708 TL olarak tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davacının hizmet tespitine ilişkin davasının kabulü ile, davacının 01007757 sigorta sicil numarası ile davalı işverene ait 30540 sicil sayılı iş yerinde 01/02/2006-03/05/2006 tarihleri arasında toplam 93 gün (3 ay 3 gün) daha hizmet aktine bağlı olarak çalıştığının 506 sayılı yasanın 79. Maddesi gereğince tespitine, davacının kuruma bildirilmesi gereken prime esas kazancının;

* 2003 yılının ilk 6 ayı için net 900,00-TL,

* 2003 yılının ikinci 6 ayı için net 1500,00 TL,

* 2004 yılının ilk 6 ayı için net 2000,00-TL,

* 2004 yılının ikinci 6 ayı için 2708,00 TL,

* 2006 yılının ilk 6 ayı için 2708,00 TL olduğunun tespitine, karar verilmiştiri.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan diğer bir madde ise 506 sayılı yasanın 77. maddesi olup, bu madde gereğince “Sigortalılar ile işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında ... kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin,

Brüt toplamı esas alınır.” Bu duruma göre de sigortalıya yapılan ödemelerin kuruma bildirilen kazanç miktarından fazla olduğunun ileri sürülmesi halinde prime esas kazancın tespitinde gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Gerçek ücretin belgelerle ispatlanması halinde ise varsayıma dayalı şekilde belirlenemeyeceği tartışmasızdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 09.11.2002-22.01.2007 tarihleri arasındaki davalı işyerindeki çalışmalarının kısmen Kuruma bildirildiği,davacının Dokuz Eylül Üniversitesi Endüstri Mühendislik Fakültesi mezunu olduğu, tanık beyanlarından davacının şirkette kalite kontrol işinde müdür yardımcılığı yaptığı, son maaşının 2500TL olduğu, Moldova’da görevlendirildiği, yurtdışında görevlendirildiği şirketle davalının ortaklığının bulunduğu,Moldova’daki yabancı şirketce düzenlenen 26.12.2006 tarihli belgeden davacının 2006 yılının 1-11 ayları arası için toplam 7.260,99$ aldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği, bu nedenle araştırmanın özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği düşünülerek fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre de, hükümde davacının 2006 yılının ikinci ayındaki prim esas kazancının tespitine yönelik talebi hakkında olumlu-olumsuz karar verilmemesi hatalıdır.

Yapılacak iş, öncelikle davalı işverenden davacıya ait tüm ücret bordroları getirtilerek, imzalı olan ücret bordrolarının olması halinde bu ücretin aşılamayacağı gözetilerek, davacının imzasının bulunmadığı ve ücret bordrosu olmayan dönemlerde ise imzalı ücret bordrosunda geçerli olan ücretin asgari ücrete oranlanarak, davacının aldığı ücretin, asgari ücretin kaç katı olduğu hususu belirlenerek, talep edilen dönemdeki ücretleri bu miktar üzerinden hesaplanmak sureti ile sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.