Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/15917 K.2013/20716

Davacı, 16/11/1988 tarihi itibariyle, fiili sigortalılığının tesciline, aynı tarihe ait 30 günlük SSK priminin asgari ücret üzerinden tahsil ve tesciline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava, davacının, sigortalılık başlangıç tarihinin 16.11.1988 tarihi olduğunun ve bu tarihten itibaren 30 gün süre ile asgari ücret ile geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile; davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 16/11/1988 olduğunun tespiti ile davalı işveren işyerinde ( bu tarihte dahil) bu tarihten itibaren 30 gün süre ile asgari ücretle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilerek davacının istenilen tarihlerde çalıştığı kabul edilmiş ise de varılan sonuca eksik inceleme ve araştırma neticesinde gidilmiştir.

Uyuşmazlık davacının Kuruma bildirilmeyen sigortasız çalışmalarının tespitine sağlıklı bir araştırma ve inceleme sonucu varılıp varılmadığı noktasında toplanmaktadır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7/1. maddesinde,“Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri,

borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun’un 79. maddesi olduğu kabul edilmelidir.Öncelikle ifade edilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7. Maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun’un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen

koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu Kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6/1 maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi, koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması halinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir.

İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklarından yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79. maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır. Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, bu tür tespit davasını ancak sigortalılar açabilir; kimlerin sigortalı sayılacağı da aynı Kanun’un 2 ve 3. maddelerinde hükme bağlanmıştır.

Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak, bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden; bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta

marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

Bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulu’nun 25.02.2009 gün 2009/10-41 E. 2009/93 K.; 24.06.2009 gün 2009/21-249 E. 2009/291 K; 27.01.2010 gün 2019/10-578 E. 2010/37 K.; 07.04.2012 gün 2012/21-137 E. 2012/433 K.; 12.06.2013 gün 2012/10-635 E. 2013/823 K. ve 25.09.2013 gün 2013/21-182 E. 2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına davalı tarafca sigortalı hizmet bildirimi yapılmadığı ,davalı işyerinden kuruma tespiti istenen dönem için bordro verilmediği,çalışma olgusunun işveren beyanı dışında başka tanıklarca doğrulanmadığı ,bu nedenle avacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, davalı işyerinin bulunduğu yerdeki komşu işyerleri sahipleri ile kayıtlara geçmiş çalışanları tespit edilerek, zabıta veya Kurum kayıtlarından veya gerekirse yapılacak keşif ile mahallinde re’sen belirlenecek tanıklar dinlenerek,gerektiğinde işe giriş bildirgesi üzerinde imza incelemesi de yapılmak üzere davacı iddiası yöntemince açıklığa kavuşturulmalı, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.