Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/16114 K.2013/21444

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2- Dava, 20.07.2004-26.09.2006 tarihleri arasında ...'na bildirilmeyen 506 sayılı Yasa'ya tabi hizmet akdine dayalı çalışmalarının asgari ücretin üzerinde olan gerçek ücret üzerinden tesbiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 10.03.2005-30.05.2009 tarihleri arasında ...'na bildirilmeyen 506 sayılı Yasa'ya tabi hizmet akdine dayalı çalışmalarının asgari ücret üzerinden tespitinefazla talebin ise reddine karar verilmiştir.

Davanın, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu ancak, geçiş hükümlerini içeren aynı Yasa’nın Geçici 7. maddesi hükmünde “bu Kanun’un yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı,

itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” hükmü ve genel olarak yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesidir.

Anılan maddede, yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların çalıştıklarını hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilecekleri öngörülmüştür.

Aynı yasa hükmü, bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Kimi ayrık durumlar dışında, resmi belge veya yazılı delillerin bulunması, sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olur.

Ne var ki bu tür kanıtlar salt bu nedene dayanarak istemin reddine neden olmaz; aksi durumun ispatı olanaklıdır. Somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla, Kuruma bildirilen dönem bordro tanıkları ve komşu işyerinin kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Mahkemece, bordro tanıklarının, davacının ihtilaflı dönemde kesintisiz çalıştığına dair anlatımları dikkate alınarak, 10.03.2005-30.05.2009 tarihleri arasında ...'na bildirilmeyen çalışmalarının tespitine karar verilmesi doğrudur.Ancak 10.03.2005 tarihinden önceki çalışma talebinin hak düşürücü süreye uğradığı yönündeki kararı yanılgılı değerlendirme ve eksik araştırma ile verilmiştir.

Somut olayda; davacının davalı işverene ait değişik işyerlerinden 04.07.2000-30.05.2009 tarihleri arasındaki çalışmaları ...'na kısmi ve kesintili olarak bildirilmiştir.Çalışmanın sona erdiği tarih olan 30.05.2009 tarihi dikkate alındığında, çalışma, tespiti istenen dönemde dava dışı başka bir işyerindeki çalışmayla kesintiye de uğramamış ise, dava tarihi olan 10.03.2010 tarihi itibariyle yukarıda açıklanan 5 yıllık yasal hak düşürücü sürenin geçmediği açıktır.

Bordro tanıklarının, davacının 2000 yılından 2009 yılına kadar davalıya ait değişik inşaat işyerlerinde şantiye şefi olarak kesintisiz çalıştığına dair beyanları da gözönünde bulundurularak, davacının bu çalışmalarının dava dışı başka bir işyerinde çalışmasıyla kesintiye uğrayıp uğramadığı araştırılmak suretiyle bir sonuca ulaşılması gerekirken yazılı şekilde 10.03.2005 tarihinden önceki çalışmaların hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Öte yandan Bordro tanıkları davacının inşaat işyerinde şantiye şefi ve inşaat işlerine ara verilen dönemlerde de büro elemeanı olduğunu beyan etmişlerdir. Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret ile çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumda işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.

Mahkemece yapılacak iş, dosyada mevcut "cari hareket dökümü" adı altındaki belgenin gerçekliğini araştırarak, öncelikle davacıya davalı şirkette yaptığı iş net ve kesin bir şekilde açıklattırılarak, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına da başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından ve Türkiye İstatistik Enstitüsü'nden emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.