Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/19311 K.2013/23348

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 30/01/2007-04/08/2008 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, Dava, davacının 1500 TL ücretle 30/01/2007-04/08/2008 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulü ile, davacının 30/01/2007-04/05/2008 tarihleri arası davalı nezdinde asgari ücretle çalışılan ve Kuruma bildirilmeyen 271 gün daha hizmeti bulunduğunun tespitine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına işe giriş bildirgesinin 27/07/2007 tarihinde davalı işveren tarafından Kuruma verildiği, 27/07/2007-01/02/2008 ve 04/05/2008-04/08/2008 tarihleri arası çalışmaların tamamının bildirildiği, 2007/1. ay ile 2008/6. aylar arası dönem bordrolarının getirtildiği, davacının gösterdiği tanıkların fiili çalışmayı doğruladıkları, 16/06/2008 tarihli, davalı işveren anttetli ve imzalı belgede davacının 1500 TL ücretle 30/01/2007 tarihinden beri işyerinde pasta ustası olarak çalıştığının belirtildiği,

davalının ücreti içeren bu belgenin bankadan kredi alırken kolaylık olsun diye iyiniyetle verilen yazı olduğu gerekçesiyle itiraz ettiği, alınan bilirkişi raporunda davacının bildirilmeyen dönemlerde asgari ücretle çalıştığı kanaatinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlık pasta ustası olan davacının 30/01/2007-04/08/2008 tarihleri arasında davalı nezdinde 1500 TL ücretle kesintisiz çalışıp çalışmadığı noktasında çıkmaktadır. Hizmet tespiti davasının kamu düzenine ilişkin olduğu dikkate alınarak, dosyadaki dönem bordrosundan bordro tanıklarının mahkemece resen tespit edilip dinlenmediği, davacının gösterdiği tanıklar beyanlarında fiili çalışmayı doğrulamışlar ise de, birinin bildiriminin çok kısmi olduğu, diğer tanıklarında davacının eşi ve arkadaşı olduğu, davacının emsal ücret araştırma talebinin kabul edilmediği ve böylece çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş,

1-Öncelikle hizmet tespitine ilişkin olarak dosyadaki dönem bordrolarından uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, gerek görüldüğü takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya ayrıntılı zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, komşu işyeri tanıklarının çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla gerek görüldüğü takdirde hizmet döküm cetvellerini getirtmek ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek,

2-Ücret tespitine yönelik olarakta davalı işverenden davacıya yapılan ücret ödemeleriyle ilgili belgelerini istemek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak,

ayrıca davacı vekilinin temyiz dilekçesi ekinde sunduğu ... 1. iş mahkemesindeki alacak davasında ücretin 1500 TL olduğunu belirtmiş olup, ilgili dosya getirtilerek temyiz incelemesinden geçip geçmediğini tespit etmek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.