Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/2651 K.2013/9684

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 15.5.1996 - 10.6.2010 tarihleri arasında, davalı işyerinden davalı Kuruma bildirilen çalışmalarından dolayı aldığı son maaşın 2.700.00 TL olduğunun tespiti ile, asgari ücret üzerinden yatırılan sigorta primlerinin tamamlattırılması istemine ilişkindir.

Mahkemece; davacının davalı şirkete bağlı olarak 15.5.1996 tarihinden 10.6.2010 tarihine kadar sigorta hizmet cetvelinde kayıtlı bulunan tarihlerde inşaatlarda kalıpçı ustabaşı olarak çalıştığı, ancak davalı şirketin sözleşme yaptığı gerçek veya tüzel kişilere davacının iş akdini geçici olarak devrettiği ve sigorta kayıtlarının hizmet verilen gerçek veya tüzel kişiler üzerinden gösterildiği, işe başlangıç tarihinde ve dönem dönem yine Orka İnşaat Madencilik San. Ve Tic. Ltd.

Şti. üzerinden kayıtlı göründüğü, asıl işverenin davalı şirket olduğu ve 4857 sayılı Yasanın 7. maddesinin 4. fıkrası gereğince sigorta primlerinin ödenmesinden geçici iş ilişkisi kurulan gerçek veya tüzel kişilerle birlikte sorumlu olduğu, davalı tarafından davacının sigorta primlerinin eksik yatırıldığı belirtilerek 15.5.1996 - 10.6.2010 tarihleri arasında davacının talebi doğrultusunda kabul kararı verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, 82782 sicil numaralı davalı işyerinden davacı adına 15.5.1996 ve 10.7.1998 tarihlerinde işe giriş bildirgesinin verildiği, 15.5.1996 - 31.1.1998, 10.7.1998 - 20.9.2002, 27.12.2002 - 9.9.2003, 19.3.2004 - 19.12.2006 tarihleri arasında davalı işyerinden davacının çalışmalarının kısmi ve kesintili olarak asgari ücret üzerinden bildirildiği,

ayrıca 1.4.1998 - 30.4.1998 tarihleri arasında 21030979, 25.9.2002 - 28.10.2002 tarihleri arasında 45310, 10.9.2003 - 1.10.2003 tarihleri arasında 11057913, 20.12.2006 - 4.6.2007 tarihleri arasında 1072715, 5.6.2007 - 19.1.2009 tarihleri arasında 1071932, 20.1.2009 - 5.2.2009 tarihleri arasında 1114504, 6.2.2009 - 8.10.2009 tarihleri arasında 1080366, 8.10.2009 - 9.2.2010 tarihleri arasında 1082540, 24.2.2010 - 31.3.2010 tarihleri arasında 1079657, 8.4.2010 - 16.6.2010 tarihleri arasında da 1082899 sicil numaralı

işyerlerinden davacının çalışmalarının asgari ücret üzerinden Kuruma bildirildiği, TMMOB Gebze Temsilciliğinin 24.12.2010 tarihli yazısında; kalıpçı ustasının saatlik net ücretlerinin, 2001 yılında 1,09 TL, 2002 yılında 1,66 TL, 2003 yılında 2,36 TL, 2004 yılında 2,83 TL, 2005 yılında 3,17 TL, 2006 yılında 3,49 TL, 2007 yılında 4,00 TL, 2008 yılında 4,50 TL, 2009 yılında 4,85 TL, 2010 yılında 5,25 TK olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 7. Maddesinin, 1. fıkrasında.

"İşverenin, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisinin gerçekleşmiş olacağı, bu halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçinin bu sözleşmeye göre üstlendiği işin görülmesini, iş sözleşmesine geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olacağı," 3. fıkrada da, "işverenin, ücreti ödeme yükümlülüğünin devam edeceği,

geçici iş ilişkisi kurulan işverenin, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birlikte sorumlu olacağı" belirtilmiştir.

506 sayılı Kanunun 79. maddesi, 1. fıkrası, 2. cümlesinde, "işverenin sigortalıyı, 4857 sayılı İş Kanununun 7 nci maddesine göre başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi halinde, sigortalıyı devir alan, geçici iş ilişkisi süresine ilişkin bu fıkrada belirtilen belgelerin aynı süre içinde işverene ait iş yerinden Kuruma verilmesinden işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı" belirtilmiştir.

Birden fazla işveren arasında mecburî veya ihtiyarî (isteğe bağlı) dava arkadaşlığının bulunması halinde davaların birlikte görülmesi gerekir.HMK' nın 59. maddesinde düzenlenen mecburî dava arkadaşlığı; maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hallerde söz konusudur.

İhtiyarî (isteğe bağlı) dava arkadaşlığının mümkün olduğu haller HMK'nın 57. maddesinde a) Dava konusu hak veya borcun, elbirliği ile mülkiyet dışındaki bir sebeple ortak olması, b) Borçluların ortak bir işlem ile hepsinin yararına bir hak doğmuş olması veya kendilerinin bu şekilde yükümlülük altına girmeleri, c)Davaların nedenini oluşturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı veya birbirine benzer olması olarak sayılmıştır.

Somut olayda; müteahhitlik yapan davalı şirkette kalıpçı ustası olarak olarak çalışan davacının, bir kısım çalışmalarının davalı işverenin müteahhitliğini üstlendiği kişilere ait inşaat işyerlerinden Kuruma bildirildiği, bu kişilerinde Kuruma karşı asıl işveren ile birlikte sorumlu olması gerektiği, buna göre davalı işveren ile bu kişiler arasında mecburi dava arkadaşlığı olduğu halde bu kişilerin davaya dahil edilmeden yargılamaya devam olunarak yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur

Yapılacak iş; davacının tespit talep ettiği dönem itibariyle 15.5.1996 – 19.12.2006 tarihleri arasında davalı işveren haricinde davacının bir kısım çalışmalarının bildirildiği 21030979, 45310, 11057913, 1072715, 1071932, 1114504, 1080366, 1082540, 1079657, 1082899 sicil numaralı işyerleri sahiplerinin usulüne uygun olarak davaya katılımını sağlamak üzere davacıya süre vermek, taraf teşkili sağlandıktan sonra Sosyal Güvenlik Kurumundan davacının sicil dosyası ile işyerine ilişkin dönem bordrolarını getirtmek, bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile

çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.