Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/4316 K.2013/12873

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 05/09/2007-03/06/2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 05.09.2007-03.06.2009 tarihleri arasında davalı ...'a ait Kızılay - Ayrancı arasında işletmekte olduğu ... plakalı dolmuşta şöför olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının davalı iş yerinde 15/12/2007 - 05/05/2009 tarihleri arasında hizmet akdi ile 506 sayılı Yasaya tabi olarak (5510 sayılı Yasanın 86. Maddesi uyarınca) 15/12/2007 - 31/12/2007 tarihleri arasında 740,31 TL, 01/01/2008 - 30/06/2008 tarihleri arasında 792,36 TL, 01/07/2008 - 31/12/2008 tarihleri arasında 791,40 TL ve 01/01/2009 - 05/05/2009 tarihleri arasında 818,51 TL aylık brüt ücret ile çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; Kızılay -Ayrancı hattında davalı ... adına kayıtlı iş yeri kaydının olmadığı, 06 J 1783 plakalı dolmuşun davalı işverene ait olduğu, Emniyet Müdürlüğünden 06 J 1783 plakalı dolmuşa kesilen 28 adet trafik idari para ceza bilgilerinin gönderildiği, bunlardan 2007/12-2009/5 tarih aralığında bazı günlerdeki 5 adet cezanın davacı adına olduğu, diğer cezaların çoğunlukla davalı işveren ve oğluna ait olduğu, ayrıca bir kısmının ise tanık beyanlarından yeni şöför olduğu anlaşılan şahsa ait olduğu, durakta araç sahibi olduğu iddia olunan tanıkların beyanlarında davacının 2009 yılında 3-4 ay, 5-6 ay çalıştığının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davalı işveren dolmuşunu kullanan davacı haricindeki şahıslara da çokca trafik para cezası verilmişken mahkemece trafik idari para cezaları esas alınarak davacı adına davalıya ait araçta iken trafik polisince ilk verilen para cezası ile son verilen para cezası (15.12.2007-05.05.2009) tarih aralığında çalıştığının tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ayrıca ücret tespitine ilişkin talep yokken asgari ücretten hüküm kurulması yerine ücret araştırması yapılıp sonucuna göre hüküm kurulması da hatalıdır.

Yapılacak iş; Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer dolmuş veya sabit işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek davalı işverene ait 06 J 1783 plakalı dolmuşta kaç şöför çalıştığı, 28 adet ceza tutanağından 5 adedinin davacıya yönelik olduğu gözetilerek diğer ceza tarihlerinde davacının aracı neden kullanmadığı da sorularak çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.