Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/8006 K.2012/12008

Davacı, sigorta primine esas kazancın tespiti ve işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1- Davacı vekilinin 28.3.2012 havale tarihli, avukatlık ücretlerindeki maddi hatanın incelenip düzeltilmesi talepli dilekçesinin mahiyeti itibari ile temyiz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Hüküm, İş Mahkemesinden verilmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesi hükmüne göre İş Mahkemelerinden verilmiş bulunan nihai kararların 8 gün içinde temyiz edilmesi gerekir. .

Olayda hüküm 28.12.2011 tarihinde temyiz eden davacı vekiline tefhim edilmiştir. Davacı vekili 28.3.2012 tarihli dilekçesi ile kararı vekalet ücreti yönünden temyiz etmiştir. Oysa gerekçeli karardaki vekalet ücretinin, davacı vekiline tefhim edilen kısa karardaki ile aynı olduğu görülmüştür. Bu durumda, davada 8 günlük temyiz süresi geçmiştir

O halde, 1.6.1990 tarih ve 1989/3 E. 1990/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı da gözönünde tutularak davacır vekilinin temyiz dilekçesinin süre aşımı yönünden reddine,

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi cihetine gitmek gerekmiştir.

3- Davacı; kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı, ücret alacağı, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine ve eksik yatırılmış sigorta primlerinin enson aldığı ücrete göre tamamlattırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 10.10.2003 – 29.9.2006 tarih aralığında davalı işyerinde çalışmasının olduğu (dosya içinde hizmet cetveli olmadığından davacı ve davalıların dilekçelerinden anlaşılıyor.), davacının 25.9.2006 tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına şikayette bulunduğu, Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından davacıya hitaben yazılan 13.12.2006 tarih, 38407 sayılı yazıda; "davacının 10.10.2003 – 29.9.2006 tarih aralığında sigortalı olarak çalıştığı, aylık ücretinin asgari ücret olduğu, ihbarsız ve tazminatsız olarak iş akdinin feshedildiği, ihbar ve kıdem tazminatının ödenmediği,

ücret bordrolarını ihtirazi kayıt koymadan imzaladığı, bu nedenle; son aylık üzerinden hesaplanacak 6 haftalık ücret tutarındaki ihbar tazminatı ile kıdem tazminatı ödenmesi gerektiğinin" belirtildiği, davacının 4.9.2006 tarihinde davalıya haklarını ödemesi için noter aracılığı ile ihtarname çektiği, davalı işverenin 16.1.2007 tarihinde noter aracılığı ile davacıya kıdem ve ihbar tazminatını alması için ihtarname çektiği, bilirkişinin hesap yaparken davacının ve dava konusu işyeri ile hiçbir ilgisi olmayan davacı tanıklarının belirttiği aylık 700,00 (Brüt: 978,00) TL’ye göre hesaplama yapıldığı,

davacının sicil dosyası ile Bölge Çalışma Müdürlüğü'nün soruşturma evrakının getirtilmediği, kararın gerekçe kısmında denetime imkan sağlayan ve HUMK'nın 388/3. maddesinde belirtilen unsurların yer almadığı, gerekçe kısmına Dairemizin 21.2.2011 tarihli ilamının aynen yazıldığı görülmüştür.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez.

Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece resen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi gerekir. (Yargıtay 9.HD. 23.09.2008 gün 2007/ 27217 E, 2008/ 24515 K.)

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Asıl sorun, yasal yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı İş Kanununun 8 ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Keza işçilerin unvanları ve meslekte kıdemleri farklı olmasına rağmen, bordrolarda aynı ücret miktarında çalıştıkları görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; hükme esas bilirkişi raporunda mağazada çalışan davacının tazminata ve alacağa esas ücreti, davacı ve davacı tanıklarınca iddia edilen ücret baz alınarak hesaplanmıştır. Ancak Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından davacıya hitaben yazılan 13.12.2006 tarih, 38407 sayılı yazıda; "davacının aylık ücretinin asgari ücret olduğunun"belirtildiği, davalı işveren vekilinin asgari ücretin üzerinde olan 700,00 TL aylık ücret ile hesap yapılmasına itiraz ettiği, görülmüştür. Davacının tazminat ve alacağa esas ücreti taraflar arasında tartışmalıdır.

Yapılacak iş; davacının sicil dosyasını ile davacının 25.9.2006 tarihli şikayeti üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından yapılan soruşturma evraklarını getirtmek, davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı süre, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş belirtilerek ilgili meslek odasından alabileceği emsal ücret araştırması yapmak, emsal ücreti tanık beyanları ile birlikte değerlendirmek, belirlenen emsal ücret üzerinden tazminat ve alacakları hesaplayarak karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.