Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/8801 K.2012/12525

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun ve davalı ...'nın aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 09.01.1996 - 4.9.2003 (dava tarihi) tarihleri arasında davalı işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin 02.10.2006 tarihli bozma kararına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile davacının 31.01.1996-01.07.2002 tarihleri arasında davalı ... ve ortaklarına ait "102091.09" sicil numaralı inşaat işyerinde kesintisiz geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitine, davalı Taşlık Sitesi Yönetimi aleyhine açılan davanın ispatlanamaması nedeniyle reddine karar verilmiş ise de varılan sonuca eksik araştırma ve inceleme ile ulaşılmıştır.

Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde, bozma kararı gerekleri yerine getirilmemiştir. 9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Somut olayda, işyerinin 44 dairelik hususi bina inşaatı olarak 23.1.1991 tarihinde ..., ... ... ve ... ortaklığı adına 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, 26.1.1991 -31.1.1996 tarihleri arasında Yasa kapsamında bulunduğu, davacının bu işyerinden 10.7.1992 tarihinden 31.1.1996 tarihine kadar geçen çalışmalarının Kuruma bildirildiği, 1996/1 döneminden sonra işyerinden Kuruma bildirimde bulunulmadığı, davacının beyanları ve diğer deliller itibariyle davacının inşaatın devam ettiği 1996 yılına kadar işçi olarak,

inşaatının bitimi olan 1996 yılından sonrada bekçi olarak çalıştığı, 1.11.1997-25.5.1998 tarihleri arasında dava dışı "1112665.35" sicil sayılı İzmir ili Ödemiş ilçesinde bulunan ... ... işyerinde çalışmasının bulunduğu, Taşlık Sitesinde yoğun olarak ikametin 2002 yılında başlaması üzerine site yönetiminin 2002 yılının ağustos ayında oluşturulduğu, davacının 1479 - 2926 sayılı Yasa'lar kapsamında sigortalı tescilinin, aktif vergi kaydının, Esnaf ve Sanatkar Sicil kaydının, Ticaret Sicil Memurluğu kaydının bulunmadığı, Kuşadası Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/875 E. 2004/254 K. sayılı kararı ile davalı ...

Akın'ın müdahalesinin menine ve ... ücreti ve ecrimisilin davalıdan tahsiline, ecrimisil bedelinin 1.7.2002 tarihinden itibaren hesaplanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu çalışmanın geçtiği işyeri 23.1.1991 tarihinde ..., ... ... ve ... ortaklığı adına 506 sayılı Yasa kapsamına alınmış olup 18.04.2002 tarihli yoklama memuru raporunda işyerinin halen ..., ... ... ve ... ortaklığı adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan Ödemiş Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 15.12.2004 tarihli yazısında 25.01.1991-31.12.1996 tarihleri arasında davalı ...'nın ... ... ve ... ile ortak olarak müteahhitlik yaptığı bildirilmiştir.

Davalı ...'nın 1997 yılından itibaren inşaat işinin yükleniciliğinin diğer ortak ...'e devredildiğine yönelik iddiasına dair herhangi bir araştırma yapılmadığı gibi davalıdan özellikle bu hususu kanıtlayacak yazılı delil sunması da istenmemiştir.

Mahkemece bina inşaatı işyerinin 31.1.1996 tarihinde kapsamdan çıkarıldıktan sonra ortaklık üzerinde mi devam ettiği, ortaklar arasında devir mi edildiği yoksa dairelerin satışı gerçekleşerek tapudan belirlenecek malikler üzerinde mi görüldüğü hususu belirlenmeksizin başka bir deyişle gerçek işveren belirlenmeksizin sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Davalı işyerinden 1996/1 döneminden sonra Kuruma bildirimde bulunulmadığı anlaşılmakla davacının gerçek bir çalışması olup olmadığının belirlenebilmesi için aynı çevrede başka işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolarda kayıtlı kimselerin veya komşu sitelerin belgelerle belirlenmiş çalışanları (kapıcı-bekçi) veya sakinleri dinlenmesi gerekirken mahkemece bu yönde yeterli ve gerekli bir araştırmanın da yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davacının 1.11.1997-25.5.1998 tarihleri arasında işveren ... ...'ın yanındaki çalışmalarının yeri ve niteliği belirlenerek aynı zamanda her iki işyerinde birden çalışmanın mümkün olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre bu iki çalışmasından birinin dışlanmasının gerektiğinin düşünülmemesi de isabetsiz olmuştur.

Kabule göre de, davalılardan Taşlık Site yönetimi hakkındaki davanın kanıtlanamaması nedeniyle reddine karar verilmesi karşısında davalı Taşlık Sitesi Yönetimi yararına ayrı, haklarındaki dava ortak bir sebeple kısmen reddedilen davalı ... ve Sosyal Güvenlik Kurumu yararına ayrı avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken tüm davalılar yararına tek avukatlık ücretine hükmedilmesi doğru değildir.

Yapılacak iş, 1.2.1996-1.7.2002 tarihleri arasındaki dava konusu dönem yönünden,

a-Dava konusu çalışmanın geçtiği bina inşaatı işyerinin 31.1.1996 tarihinde kapsamdan çıkarıldıktan sonra ortaklık üzerinde mi devam ettiği, ortaklar arasında devir mi edildiği yoksa dairelerin satışı gerçekleşerek tapudan belirlenecek malikler üzerinde mi görüldüğü araştırılarak gerçek işvereni belirlemek, gerçek işverenin belirlenmesi halinde bir dilekçe ile davaya dahil etmek ve adlarına davetiye çıkartmak üzere davacı tarafa süre vermek,

b-Davalı işyerinden 1996/1 döneminden sonra Kuruma bildirimde bulunulmadığı anlaşılmakla davacının gerçek bir çalışması olup olmadığının belirlenebilmesi için aynı çevrede başka işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolarda kayıtlı kimselerin veya komşu sitelerin belgelerle belirlenmiş çalışanları (kapıcı-bekçi) veya sakinlerini dinlemek, davacının dava konusu dönem içerisinde gerçek ve eylemli çalışmasının olduğu dönemleri yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlemek,

c-Davacının 1.11.1997-25.5.1998 tarihleri arasında işveren ... ...'ın yanındaki çalışmalarının yeri ve niteliği belirlenerek ( gerektiğinde bordro tanıkları da dinlenerek) aynı zamanda her iki işyerinde birden çalışmanın mümkün olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre bu iki çalışmasından birinin dışlanması gerektiğini düşünmek,davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre hakdüşümü, husumet ve fiili çalışma olgusuna yönelik iddia ve itirazlar da gözetilerek bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun ve davalı ...'nın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.