Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2013/10936 K.2014/11376

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 01.06.1995 - 01.01.2008 tarihleri arasında aylık 1000 TL maaşla çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Öte yandan, 4958 sayılı Yasa'nın 57. maddesiyle 06.08.2003 tarihinde yürürlükten kaldırılan 506 Sayılı Yasanın 3. maddesinin II-A fıkrasında, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak bir işveren emrinde çalışan ve Türk soylu olmayan kimselerin Kurumdan yazılı istekte bulunmaları halinde ve istek tarihinden sonraki aybaşından başlanarak 506 sayılı Yasa'ya tabi çalışabilmeleri söz konusu iken bu Yasanın yürürlükten kalktığı tarihten sonra yabancı soylu olanların istekleri olup olmadığına bakılmaksızın tüm sigorta kolları kapsamında sigortalı olarak çalışmaları mümkün hale gelmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverene ait 3064 sicil numaralı işyerinin 24.01.1994 tarihinde, 34650 sicil numaralı işyerinin ise 01.03.1997 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, davalı işverence 3064 sicil numaralı işyerinden 01.04.1997, 10.06.1998, 25.04.2001, 08.07.2004 ve 30.01.2006 tarihlerinde davacı adına işe giriş bildirgelerinin verildiği, 34650 sicil numaralı işyerinden 01.04.1997 – 15.04.1997 tarihleri arasında, 3064 sicil numaralı işyerinden de 10.06.1998 – 30.01.2006 tarihleri arasında kısmi ve kesintili davacı çalışmaların bildirildiği, Irak vatandaşı olan davacının 14.07.1997 tarihinden itibaren izin ile çalıştığı, 21.04.2004 tarihinde Türk vatandaşı olduğu görülmüştür.

Somut olayda, davacının çalışmalarının bildirildiği 01.04.1997 tarihinden sonra sigortalı olma yönünden isteği olduğunun kabulünün gerektiği, ancak bu tarihten önceki 506 Sayılı Yasanın 3’ncü maddesinin II-A fıkrasının yürürlükte olduğu 01.06.1995 - 31.03.1997 tarihleri arasındaki çalışmalar yönünden davacının yabancı statüsünde olup olmadığı ve davacının 506 sayılı Yasa'ya tabi malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak çalışmak istediğine dair Kuruma yazılı bir başvurusu bulunup bulunmadığı, yok ise davacının Türk soylu olup olmadığının araştırılmaması,

ayrıca dönem bordrolarından resen tanık seçilerek davacı ve davalı tanıklarının beyanları arasındaki çelişkinin giderilmemesi ve ücret araştırması yapılmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, 01.06.1995 - 31.03.1997 tarihleri arasındaki çalışmalar yönünden davacının yabancı statüsünde olup olmadığı ve davacının 506 sayılı Yasa'ya tabi malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak çalışmak istediğine dair Kuruma yazılı bir başvurusu bulunup bulunmadığını, yok ise davacının Türk soylu olup olmadığının araştırmak, ayrıca ihtilaflı döneme ilişkin tüm dönem bordrolarından ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye,

meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının bildirilen ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, bildirilen ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.