Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına 27.02.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Dava, sigortalının iş kazası sonucu vefatı nedeniyle hak sahiplerinin uğradığı maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile hükümde belirtilen miktarlardaki maddi ve manevi tazminatların davalı M.. B..ndan tahsiline karar verilmiştir.
Davalının temyizi üzerine Daire çoğunluğunca davalı hakkında davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Dava, olay tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanununun 77. Maddesi ve buna dayalı İş Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü hükümlerine göre davalının kusurunun bulunup bulunmadığı ve buna bağlı tazminat sorumluluğu olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.
Öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatta meydana gelen değişikliklere kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, insan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.
Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde:
"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir.
Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Prof. Dr. Tankut Centel, İşverenin İşyerinde Sağlık ve Güvenliği Sağlama Yükümü, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası, cilt: 27 sayı: 3 Mayıs 2013).
Anılan düzenlemeler uyarınca davanın yasal dayanağı; 6331 sayılı Kanun'un 37’nci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılan ancak zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği 12/08/2004 tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77’nci maddesidir.
4857 sayılı Kanun'un 77. maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.
İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir.
Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.
Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler.
Her işveren, yapı işlerini fenni yeterliliği bulunan kişilerin teknik gözetimi ve sorumluluğu altında yürütecektir. Yapı işlerinde kullanılan iskeleler, platformlar, geçitler, korkuluklar , merdiven sahanlıkları, güvenlik halatları ve güvenlik fileleri, zincirler, kablolar ve diğer koruma tedbirlerine ait araç ve gereçler ve işçilere verilen güvenlikle ilgili malzeme, tesisat, tertibat ve araçlar kaldırabilecekleri yüke dayanacak nitelik ve sağlamlıkta bulunacak; alet, parça, malzeme gibi cisimlerin düşmesi muhtemel yerlerde çalışacak işçilere koruma başlığı verilecektir. Yapı işlerini uzman ve fenni yeterliliği bulunan kişilerin gözetim ve denetiminde yapı tekniğine uygun olarak ve uygun proje tatbik edilmek suretiyle yapacaktır.
Somut olayda, okul bahçesi içerisinde yapılan çeşme inşaatıyla ilgili herhangi bir proje hazırlanmadığı, teknik yeterliliği olan uzman kişiler aracılığıyla yaptırılmadığı ve bu konuda yeterli teknik elemanlar vasıtasıyla iş güvenliği ve işçi sağlığı denetimi yapılmadığı, bu hususta herhangi bir ihale, onay ve izin verilmediği, inşaatın şifahi olarak taşeron aracıya devredildiği anlaşılmaktadır.
Çeşme inşaatından istifade edecek olan kamu kurumu niteliğindeki işverenliğin nimet-külfet dengesi gereği bu işin yapımı sırasında meydana gelebilecek tehlikelerden sorumlu tutulmaması hakkaniyete uygun düşmemektedir.
Yapılacak çeşme inşaatının uygun şekilde projelendirildiği, proje onayı alındığı, inşaat ruhsatı alındığı, projeye uygun olarak usulünce ihale edildiği ve işle ilgili gerekli güvenlik kontrollerinin devredildiği hususunda herhangi bir onay, belge ve bilgi bulunmamaktadır. Okul müdürünün çeşme yapımını olumlu karşıladığı ancak bununla ilgili herhangi bir yerden izin alınacağını bilmediği, bu nedenle herhangi bir yere bilgi de vermediği belirtilmiştir.
Okul idaresinin okul bahçesi içerisinde yapılan inşaat işine sırt çevirerek, görmemezlikten gelerek, alınacak güvenlik kontrollerini ihmal ederek, sırf çeşme yaptıran ancak işin başında bulunmayan hayır sahibi ile taşeron arasındaki bir iş gibi değerlendirerek sorumluluktan kurtulamaz. Olayla ilgili aldırılan 14/05/2007, 12/05/2009, 22/03/2010 ve 25/02/2012 tarihli dört ayrı kusur bilirkişi kurulları raporlarında da okul idaresi ve dolayısıyla onu temsilen davalı M..
B..nın iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uymadığından bahisle kusurlu bulunduğu belirtilmiştir. Bu haliyle çeşme inşaatını yaptıran ve işin asıl sahibi olup bundan yararlanacak olan kamu kurumu niteliğindeki davalı işverenliğin iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uymayarak kusurlu bulunduğu anlaşıldığından işi ihale yoluyla devrettiği ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulamayacağı yolundaki çoğunluk görüşüne katılamamaktayız.