Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2013/12795 K.2013/18999

Davacı, ek prim ve gecikme zammı tahakkukunun iptaline, yersiz olarak Kuruma ödenen miktarın faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine, 2) Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re'sen tahakkuk ettirilerek davacıya tebliğ edilen prim ve gecikme zammından davacının sorumlu olmadığının tespiti ile yersiz ödenen 9.477,25 TL'nin yasal faiziyle birlikte istirdatı istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının Kuruma borçlu olduğu prim aslının 1.965,30 TL olduğunun ve fazlaya dair Kurum talebinin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı ...nin, Ser Enerji Üretim ve Ticaret AŞ'den ihale yoluyla yüklendiği "Yamanlı II Regülatörü ve ...

Projesi 1409 Hektar 1/1000 Ölçekli ve 644 Hektar 1/5000 Ölçekli Halihazır Harita Yapımı ve Nehir Kesiti Yapımı İşini (Topografik Etüd)" 04.04.2007-31.10.2007 tarihleri arasında tamamladığı, işin bir kısmının "Topografik Etüd Alt Yüklenici Sözleşmesi" ile İCK Harita Limited Şirketine verildiği ve yapılan ödeme karşılığında fatura düzenlendiği, davacı yüklenicinin ilişiksizlik belgesi talep etmesi üzerine yapılan araştırma (ön değerlendirme) sonucunda 338.270,92 TL hakediş bedeli, % 14 asgari işçilik oranının % 25 eksiği olan % 10,50 ve bildirilen 19.834,25 TL ... üzerinden 15.684,19 TL fark işçilik hesaplandığı,

fark işçiliğin 2007/10.aya mal edilerek % 34 prim oranına göre hesaplanan 5.332,62 TL prim ve 4.144,63 TL gecikme cezası ve gecikme zammından oluşan toplam 9.477,25 TL nin (1) ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Kurum dosya memurunca yapılan araştırma (ön değerlendirme) aşaması sonucunda Kurumca tebliğ edilen prim borcu ve fer'ilerinin ödenmesi veya ödeneceğinin yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde, Kurumun inşaat ve ihale konusu işyerinde her zaman inceleme yapma hakkı saklı kalmak üzere süreç tamamlanır.

Ancak işverenlerin ilişiksizlik belgesine daha kolay ulaşmalarını sağlamaya yönelik araştırma aşaması sonucunda tebliğ edilen prim borcunun ödenmemesi veya taahhütname verilmemesi halinde artık gerçek bir inceleme yapılması gerekir. Bu aşamadan sonra yapılacak inceleme; işverene ilişiksizlik belgesi vermeye değil Kurumun prim alacağını tahsile yöneliktir.

Kurumun ön değerlendirme aşamasından inceleme aşamasına geçmesi halinde fark işçilik tutarı, fark prim ve gecikme cezasının miktarı, asgari işçilik oranı değişebildiği gibi ön değerlendirme aşamasında yapılan işlemler ve belirlenen fark işçilik tutarı kesinleşmediğinden bu aşamadan sonra uyuşmazlık konusu Kurum müfettişince belirlenen fark işçilik tutarıdır. Bu nedenledir ki dosya kapsamına göre ön değerlendirme aşamasında Kurumun eksik işçilik tutarına dair işleminin kesinleşmediği anlaşılır ise Kurum müfettişince inceleme yapılıp yapılmadığı sorularak yapılmış ise asgari işçilik inceleme raporu ve ekleri getirtilerek taraflar arasındaki uyuşmazlığın doğru bir biçimde belirlenmesi gerekir.

Somut olayda, cevap dilekçesinde bahsedilmesine rağmen Kurum müfettişinin asgari işçilik incelemesine dair bir incelemesi ve raporu olup olmadığının araştırılmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, dava konusu ihaleli iş nedeniyle Kurum müfettişince inceleme yapılıp yapılmadığını Kurumdan sormak, Kurum müfettişince inceleme yapılmış ise asgari işçilik inceleme raporunu tüm ekleri ile birlikte getirtmek, bu rapora dayalı re'sen prim tahakkuku işlemi sonucunda hesaplanan fark prim ve gecikme zammı borcunun işverene bildirilmesine dair Kurum yazısı ve tebliğ belgesini istemek, işverenin prim tahakkuku işlemine yönelik itiraz dilekçesini ve Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonu kararı ile bu kararın tebliğ belgesini getirmekten ibarettir.

Mahkemece, Kurum müfettişince inceleme yapılıp yapılmadığı araştırılmadan ve taraflar arasındaki uyuşmazlık belirlenmeden eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

3-Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, ... mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan, özellikle dosyada yer alan faturaları inceleyerek bu faturaların sözleşme kapsamına, yapılan işe ve işin yapım süresine uygun olup olmadığı, asgari işçilik oranının ne olması gerektiği, eksik işçilik bulunup bulunmadığı ve eksik işçilik var ise 31.03.2012 tarihi itibariyle işverenin borçlu olduğu prim asıl borcu ile gecikme cezası ve gecikme zammı miktarına dair açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerekirken tek bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4-Asgari işçilik uygulamasının "ön değerlendirme" aşamasında dosya memurunca "ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde" ve " özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında" yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.

Dosya memurunca yapılan "asgari işçilik ön değerlendirme" işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.

Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi "ön değerlendirme" aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.

Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle işverenin malzemeli ve salt işçilikli ödemeleri de gözetilerek gerçek bir asgari işçilik uygulaması yapılması gerekeceğinden, bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde bilirkişinin işçilik oranının % 25 eksiği üzerinden fark işçilik hesabı yapması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

5-Kuruma eksik bildirilen işçilik miktarına prim oranı uygulanmak suretiyle prim borcu, prim borcuna da gecikme cezası oranı ve gecikme zammı oranı uygulanmak suretiyle toplam gecikme zammı (gecikme cezası dahil) bulunur. Prim borcu ve gecikme zammının doğru hesaplanabilmesi için hesaba esas prim, gecikme cezası ve gecikme zammı oranlarının doğru olması, tereddüt halinde eksik işçiliğin mal edildiği ay veya dönemin prim oranının Kurumdan sorularak bildirilecek oranların hesaba esas alınması gerekir.

Somut olayda, Kurumun ön değerlendirme aşamasında prim oranını % 34, bilirkişinin ise % 35,5 kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, eksik işçiliğin mal edildiği 2007/10.aya ait prim oranının (eksik işçiliğe dayalı re'sen prim tahakkuku yapılacağı bildirilerek) Kurumdan sorularak bu oran üzerinden bilirkişilere prim, gecikme cezası ve gecikme zammını hesaplattırmaktan ibarettir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan biçimde inceleme ve araştırma yapılmadan ve özellikle prim oranına dair çelişki giderilmeden yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

6-Dava istirdat istemine ilişkindir.

İstirdat isteminin sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için prim, gecikme cezası ve gecikme zammının hangi tarihte ve ne kadar ödendiği Kurumdan sorulmalı, davacıdan ödemeye dair belgelerini sunması istenmeli, bilirkişiden ödemenin yapıldığı tarih itibariyle eksik işçilik miktarı üzerinden prim, gecikme cezası ve gecikme zammını hesaplayarak davacının yersiz ödediği miktarı hesaplaması istenmelidir.

Somut olayda, prim, gecikme cezası ve gecikme zammının hangi tarihte ve ne kadar ödendiği tereddüte yer bırakmayacak biçimde belirlenmeden ve yukarıda açıklandığı biçimde yersiz ödeme miktarı bilirkişiye hesaplattırılmadan yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

7-Cevap dilekçesinde bahsi geçen Adana 3.İş Mahkemesinin 2009/773 Esas sayılı dava dosyası ile Kurumun 2010/4137 ve 4138 sayılı takip dosyaları getirtilerek dava ile ilgisi olup olmadığı ve dava konusu uyuşmazlığın aydınlatılmasına yardımcı olup olmadığının araştırılmaması da doğru değildir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.