Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2013/18644 K.2014/120

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi...... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, davacının 06/05/1993-02/07/1996 tarihleri arası davalı işveren nezdinde geçen ve Kuruma eksik bildirilen çalışmalırın tespiti istemine ilişkindir. Dairemizin 23/05/2012 tarih ve 2010/13036 Esas 2012/8950 Karar sayılı bozma ilamı üzerine. mahkemece davanın kabulü ile davacının 06/05/1993-02/07/1996 tarihleri arası kesintisiz 1138 gün çalıştığı, bu sürelerden 246 günün bildirildiği, 892 günlük çalışmanın bildirilmediğine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, işyerinin Nazilli Belediyesine ait otel inşaatı olduğu, inşaatın yapımının davalı şirket tarafından üstlenildiği, inşaata 28/05/1992 tarihinde başlanıldığı ve 01/04/2000 tarihinde tamamlandığı, davacı adına 06/05/1993-02/07/1996 tarihleri arası davalı işveren tarafından 246 günlük bildirim yapıldığı, 1993-1996 arası dönem bordrolarının getirtildiği, bildirimlerin genelde kısmi olarak yapıldığı,

davalının gösterdiği kısmi bordro tanıkları beyanlarında, davacıyla birlikte ara ara çalıştıklarını, malzeme olmadığı zamanlarda ve havanın yağışlı olduğu dönemlerde çalışmadıklarını, davalının gösterdiği bordro tanığı ise, ödeneğin dönem dönem az geldiğini, bu nedenle çalışmaların ayda 30 gün olmadığını, ayda 15-20 gün kadar çalışıldığını belirttikleri, yapılan zabıta araştırmasında komşu işyeri tanıklarının tespit edilemediği, 1993-1996 arası İller Bankası tarafından dönemsel olarak hak edişlerin ödendiği, alınan bilirkişi raporunda davacının kesintisiz çalıştığı kanaatinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının çalışmanın kesintisiz olup olmadığı noktasında çıkmaktadır

Somut olayda, mahkemece bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereği tam olarak yerine getirilmemiştir. Özellikle uyuşmazlık konusu dönemde kesintisiz çalışan bordro tanığı bulunmadığı gerekçesiyle resen bordro tanığı tespit edilip dinlenmediği gibi ücret ödeme belgelerinin de açıkça araştırılmadığı görülmektedir. Bozma kararına uyulmuş olmakla artık bozma doğrultusunda işlem yapmak zorunludur.

Öte yandan davacının gösterdiği kısmi bordro tanıkları beyanlarında, işyerinde ara ara çalıştıklarını belirttikleri, dolayısıyla davacının çalışmasının net bir şekilde ortaya konulmadığı, öte yandan davalının gösterdiği bordro tanığı ise, inşaattaki tüm çalışmaların başından itibaren kesintili geçtiğini belirttiği, böylece davacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; davacının tespitini istediği sürelerle ilgili olarak, eğer varsa davacıya yapılan ödemelerle ilgili davalı işverenin ücret bordrolarını getirtmek ve davacının imzası olanlar saptanarak, imzasını içeren bordrolara geçmiş sürelerin dışındaki sürelerle ilgili istemin reddine karar vermek, eğer ücret bordrosu yoksa yada imzasız ise, bu defa dosyada bulunan dönem bordrolarından uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde farklı zamanlarda çalışmış kişileri resen tespit edip dinlemek ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip çalışmanın kesintisiz olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.