Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2013/2372 K.2013/8887

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi, davalılardan ... Toprak Sanayi Tic.Ltd.Şti. vekilince de duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının son ücreti 1.200,00.-TL olmak üzere, davalı işyerinde geçen ve SGK'na bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti ile bu döneme ilişkin işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin, hizmet tespiti ve işçilik alacakları davalarının tefrik edilerek görülmesi gerektiği yönündeki bozma ilamı üzerine işçilik alacakları davası tefrik edilerek, hizmet tespiti davasının kısmen kabulü ile davacının davalı şirkette asgari ücretin 2 katı ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Kimi ayrık durumlar dışında, resmi belge veya yazılı delillerin bulunması, sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olur. Ayrıca somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla, Kuruma bildirilen dönem bordro tanıkları ve komşu işyerinin kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Mahkemenin bu tür davaların kişilerin sosyal güvenliğine ilişkin olması ve kamu düzenini ilgilendirdiğini göz önünde tutarak gerektiğinde; doğrudan soruşturmayı genişletmek suretiyle ve olabildiğince delilleri toplaması gerekmektedir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Mahkemece fiili çalışmanın varlığı ile ilgili olarak dinlenen tanıkların beyanlarının yetersiz ve çelişkili olduğu, bir tuğla fabrikası olan işyerinin mevsimlik çalışan bir işyeri olup olmadığı ve gerçek ücretin miktarı yöntemince araştırılmadan ve davacının yüklenen tuğla tonajı üzerinden davalı işverenden ücret aldığı gibi, boşalttığı tuğla tonajı üzerinden de dava dışı işverenden ücret aldığı kabul edilerek, diğer bir anlatımla dava dışı işverenden aldığı ücreti de bu davada hüküm altına alarak davacının asgari ücretin 2 katı ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

Gerçekten 506 sayılı Yasanın 77. Maddesinde prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda; davacının davalıya ait işyerinde yükleme işçisi olarak çalıştığı ileri sürüldüğüne göre, mahkemece araştırma ve değerlendirme yapılmaksızın davacının, dava dışı işverenden alması muhtemel ücret de dahil edilerek, yüklenen tuğla tonajı üzerinden davalı işverenden ücret aldığı gibi, boşalttığı tuğla tonajı üzerinden de dava dışı işverenden ücret aldığı kabul edilerek, diğer bir anlatımla dava dışı işverenden aldığı ücreti de bu davada hüküm altına alarak davacının asgari ücretin 2 katı ücretle çalıştığının tespitine karar verildiği görülmüştür.

Davacının, dava dışı işverenden de boşalttığı tuğla tonajı üzerinden aldığı ücretten, davalı işveren sorumlu tutulamaz.

Gerçek ücretin tespiti konusunda mahkemece, davacının sicil dosyası ile işyerine ilişkin dönem bordroları incelenerek keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak, işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak,

tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre karar vermek gerekir.

Yapılacak iş, çalışmanın geçtiği ileri ürülen davalı işverene ait tuğla fabrikasının mevsimlik çalışan bir işyeri olup olmadığı araştırıldıktan sonra, ihtilaflı döneme ilişkin tüm dönem bordroları incelenerek, bu bordrolarda ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı

komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra yukarıdaki yönteme uygun şekilde yapılan araştırma sonucu belirlenen gerçek ücret esas alınarak bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.