Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2013/5111 K.2014/5122

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 27/10/2009-01/12/2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 27.10.2009 – 01.12.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, reddine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; ....sicil numaralı davalı işyerinden, davacı adına 25.04.2007 tarihli işe giriş bildirgesinin verildiği ve 25.04.2007 – 27.10.2009 tarihleri arasındaki çalışmaların bildirildiği, davacının 24.10.2009 tarihinde davalı işverene ait .... plakalı araç ile kaza geçirdiği, kazada davacının tam kusurlu bulunduğu, işverenin 27.10.2009 tarihinde, davacıya kusurlu olarak kazaya sebebiyet verdiğini belirterek iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğine dair ihtarname gönderdiği, ihtarnamenin Tebligat Kanununun 21. maddesi uyarınca muhtara teslim edildiği, K...İ...

Pazarlama A.Ş. antetli masraf listesi başlıklı 01.12.2009 tarihli davacı tarafından imzalanmış olan 04.11.2009 – 12.11.2009 tarihleri arasında harcama yapıldığını gösterir makbuz olduğu, 2009 yılı Kasım ayında çeşitli eczanelere ait irsaliyeli faturalara el yazısı ile siparişi alanın davacı E..

S.. olduğunun yazıldığı, davalı şirket müdürü tarafından Kasım ayında personel performansı ile ilgili olarak atılan maillerin alıcı listesinde davacının da adının bulunduğu, Kasım ayında bazı ilaçlara ait personel performansını gösteren listede davacının isminin karşısında, 09.11.2009 – 15.11.2009 arasında 469, 16.11.2009 – 22.11.2009 arasında 252, 01.11.2009 – 22.11.2009 arasında 721 şeklinde rakamların yazılı olduğu görülmüştür.

Somut olayda; her ne kadar davalı işveren tarafından davacının iş sözleşmesinin haklı sebebe dayanılarak 27.10.2009 tarihi itibari ile feshedildiğine dair ihtarname çekilmiş ise de, davacı tanıklarının davacının çalışmasını doğruladığı ve 2009 yılı Kasım ayı personel performans listesinde davacının adının olduğu ve adının karşısında satış miktarının gösterildiği, buna rağmen bu performans listesinin sadece o aya mı, yoksa o yıla ilişkin tüm ortalamaları mı gösterdiği hususunun taraflara ve tanıklara sorularak netleştirilmediği, davacının çalışmasının fiili olup olmadığı yönünde yeterli araştırma yapılmadan karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, ihtilaflı döneme ilişkin tüm dönem bordrolarından ve dosyada mevcut performans listelerinden ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordrolarda ve performans listelerinde adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri ile davalı işverenin yaptığı işe göre davacının çalışmasını bilebilecek nitelikte tanık araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, 2009 yılı Kasım ayı personel performans listesinde yer alan miktarların sadece o aya mı yoksa tüm yılın ortalaması olduğu hususunu davacı ve davalı işveren ile tanıklara sorarak netleştirmek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de; ret sebebi aynı olan davalılar lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemiş olması, usul ve yasaya aykırıdır. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.