Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2013/7987 K.2013/12763

Davacı, 1.7.2009 tarihinden itibaren Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 11.6.2009 tarihli tahsis talebini takip eden aybaşı olan 1.7.2009 tarihinden itibaren, 506 sayılı Kanun'a tabi olarak yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece; davanın kabulü ile, davacının tahsis talep tarihini takip eden aybaşı olan 1.7.2009 tarihinden itibaren SGK'dan (devredilen SSK'dan) yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmiştir.

Mahkemece, 24.5.2010 tarihinde, 2009/604 E., 2010/365 K. sayılı karar ile aynı şekilde kabul kararı verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından süresinde temyizi üzerine Dairemiz tarafından, 19.3.2012 tarih, 2010/9108 E., 2012/3919 K. sayılı ilam ile; "davacının önceden başlayıp kesintisiz devam eden şirket ortaklığından dolayı Bağ-Kur zorunlu sigortalılığına geçerlilik tanınarak 5.12.1996 tarihinden sonra Bağ-Kur sigortalısı kabul edilmesi ve yaşlılık aylığı şartlarının buna göre değerlendirilmesi gerektiği, kabule göre de; yaşlılık aylığı tahsisi için araştırılması gerekli şartlardan olan prim borcu bulunup bulunmadığının sorulmamasının hatalı olduğu,

buna göre istemin reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu," belirtilerek hüküm bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Bozma ilamında açıkça, "davacının önceden başlayıp kesintisiz devam eden şirket ortaklığından dolayı Bağ-Kur zorunlu sigortalılığına geçerlilik tanınarak 5.12.1996 tarihinden sonra Bağ-Kur sigortalısı kabul edilmesi ve yaşlılık aylığı şartlarının buna göre değerlendirilmesi ve istemin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu," belirtilmiştir. Buna rağmen Mahkemece; "davacının prim ödemesinin 5.12.1996 - 31.7.2003 tarihleri arasındaki Bağ-Kur sigortalılık süresine ilişkin olduğu, bu durumda 31.7.2003 tarihi ile tahsis talep tarihi arasında 5 yıldan fazla bir süre

geçtiği, 5510 sayılı Kanunun geçici 17. maddesi uyarınca 31.7.2003 tarihi ile 11.6.2009 tahsis talep tarihi arasında 5 yıldan fazla bir süre olduğundan davacının 31.7.2003 tarihi ile 11.6.2009 tarihi arasındaki Bağ-Kur sigortalılık süresinin durdurulduğu, böyle olunca 2829 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca 7 yıl geriye gidildiğinde, 11.6.2002-11.6.2009 tarihleri arasında en fazla hizmet süresinin 506 sayılı Yasaya tabi (5510 sayılı Yasanın 4/a maddesine tabi) hizmet süresi olduğu, davacının ilk sigortalılık başlangıç tarihinin 17.7.1977 olduğu,

tahsis talep tarihi itibarı ile 506 sayılı Yasanın geçici 81/B-b maddesi uyarınca 25 yıldan fazla hizmet süresi, 45 yaş ve 5000 günden fazla prim ödemesi olduğundan SSK'dan (506 Sayılı Yasa, 5510 sayılı Yasanın 4/a maddesinden) 1.7.2009 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığı, davacının 31.7.2003 tarihi ile 11.6.2009 tarihi arasındaki Bağ-Kur sigortalılık süresi durdurulmasa dahi, Bağ-Kur sigortalısı olmasını gerektiren ... Et Gıda Tanz. Sat. Tar. Tekst. Ltd.

Şti.'nin kurulduğu 18.9.2003 tarihinden beri gayrı faal olduğu, bu nedenle Osmaniye Vergi Dairesince vergi kaydının 31.7.2005 tarihinde resen silindiği, 1479 sayılı Yasanın 24. ve 25. maddelerine göre, Bağ-Kur sigortalısı olabilmenin temel koşulunun kendi nam ve hesabına çalışmış olmak olduğu, kurulduğundan beri gayrifaal olan, sadece şeklen Ticaret Siciline kayıtlı olan bir şirkette %10 hisse ile ortak olmanın Bağ-Kur sigortalısı olmayı gerektirmediği, davacının bu dönemde SSK sigortalılığının kesintisiz devam ettiği" belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. 9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Gerçekten mahkemece uyulmasına karar verilen bozma kararında; "davacının önceden başlayıp kesintisiz devam eden şirket ortaklığından dolayı Bağ-Kur zorunlu sigortalılığına geçerlilik tanınarak 5.12.1996 tarihinden sonra Bağ-Kur sigortalısı kabul edilmesi ve yaşlılık aylığı şartlarının buna göre değerlendirilmesi ve istemin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu," belirtilmiştir.

Buna göre, bozmaya uyan Mahkeme tarafından bozmaya uygun şekilde red kararı verilmesi gerekirken, yeni bir gerekçe ile (5510 sayılı Kanunun geçici 17. maddesi uyarınca 31.7.2003 tarihi ile 11.6.2009 tahsis talep tarihi arasında 5 yıldan fazla bir süre olduğundan davacının 31.7.2003 tarihi ile 11.6.2009 tarihi arasındaki Bağ-Kur sigortalılık süresinin durdurulduğu,) yeniden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bozma kararına uyan Mahkemenin bozma kararının gereğini yerine getirerek davayı reddetmesi gerekirken; yeni bir gerekçe ile yazılı şekilde kabul kararı vermesi hatalı olmuştur.

Öte yandan Mahkemenin yeni gerekçesi de olaya uygun değildir. Çünkü 30.4.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 73. maddesi ile eklenen 5510 sayılı Kanunun geçici.17 maddesinde; “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, 1479

ve 2926 sayılı Kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine ilişkin Kurumca çıkarılacak genel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulacağı, prim borcuna ilişkin sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmeyeceği ve bu sürelere ilişkin Kurum alacaklarının takip edilmeyerek, Kurum alacakları arasında yer verilmeyeceği” belirtilmiştir.

Davacının son prim ödeme tarihinin 31.7.2003 tarihi olduğu, prim borçlarının bu tarih itibari ile başladığı, 5510 sayılı Kanunun geçici 17. maddesinin yürürlüğe girdiği 30.4.2008 tarihi ile prim borçlarının başladığı 31.7.2003 tarihi arasında 5 yıllık sürenin geçmediği, buna göre.

"5510 sayılı Kanunun geçici 17. maddesinin uygulanma şartı olan 5 yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunma" şartının gerçekleşmediği anlaşılmasına rağmen, Mahkemece 5510 sayılı Kanunun geçici.17 maddesinin yanlış yorumlandığı ve 5 yıllık prim borcu bulunma şartı hesaplanırken, "5510 sayılı Kanunun geçici 17. maddesinin yürürlüğe girdiği, 30.4.2008 tarihi yerine davacının tahsis talep tarihi olan 11.6.2009 tarihine göre hesaplama yapıldığı ve buna göre davacının 31.7.2003 tarihi ile 11.6.2009 tarihi arasındaki Bağ-Kur sigortalılık süresinin durdurulduğu" görülmüştür.

Aynı şekilde; davacının 31.7.2003 tarihi ile 11.6.2009 tarihi arasındaki Bağ-Kur sigortalılık süresi durdurulmasa dahi, Bağ-Kur sigortalısı olmasını gerektiren ... Et Gıda Tanz. Sat. Tar. Tekst. Ltd.

Şti.'nin kurulduğu 18.9.2003 tarihinden beri gayrı faal olduğu, bu nedenle Osmaniye Vergi Dairesince vergi kaydının 31.7.2005 tarihinde resen silindiği, 1479 sayılı Yasanın 24. ve 25. maddelerine göre, Bağ-Kur sigortalısı olabilmenin temel koşulunun kendi nam ve hesabına çalışmış olmak olduğu, kurulduğundan beri gayrifaal olan, sadece şeklen Ticaret Siciline kayıtlı olan bir şirkette %10 hisse ile ortak olmanın Bağ-Kur sigortalısı olmayı gerektirmediği şeklindeki yorumu da mevzuata uygun bir yorum değildir.

Çünkü.

1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş,

2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir

arada bulunması yeterli görülmüş, aynı maddenin d bendinde limited şirket ortaklarının da bu kanuna göre sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. 1479 sayılı Yasanın 25. maddesinde sigortalılığın başlangıç ve bitiş tarihleri belirtilmiş, c bendinde şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği, tarihten itibaren, e bendinde ise, iflasına karar verilmiş olan tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarının, özel işletmenin veya şirketin mahkemece tasfiyesine karar verildiği, iflasına karar verilmiş olan veya tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarından hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,tarihten bir gün önce, sigortalılıklarının sona ereceği bildirilmiştir.

Somut olayda, davacının ortağı olduğu şirketin vergi kaydının 31.7.2005 tarihi itibariyle vergi dairesi müdürlüğü tarafından resen terkin ettirildiği, ancak Ticaret Sicili Memurluğu kayıtlarına göre şirketin halen faal olduğu ve Ticaret ve Sanayi Odası kayıtlarına göre davacının şirket ortaklığının halen devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar kapsamında şirket ortaklığı devam eden davacının 1479 sayılı Yasanın 25/c ve e bentlerindeki şartlar oluşmadığından sigortalılığının devam ettiği anlaşılmasına rağmen davacının 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılığının iptali neticesini doğuracak şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, uyulmasına karar verilen Dairemizin, 19.3.2012 tarih, 2010/9108 E., 2012/3919 K. sayılı ilamı doğrultusunda karar vermekten ibarettir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.