Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2013/7989 K.2013/15871

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 28/12/1973-16/08/2004 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, davacının 28/12/1973-01/01/1996 tarihleri arası davalı nezdinde çalıştığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve

işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır

Öte yandan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.

Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.

İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir.

Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.

Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, işyerinin narenciye bahçesi bakım işi olduğu, davacı adına 06/09/1992 tarihli ve imzalı işe giriş bildirgesinin Kuruma verildiği, 06/09/1992-30/04/2004 tarihleri arasındaki hizmetlerin tamamının bildirildiği, 30/04/2004 tarihli, taraflarca düzenlenmiş ve imzalı sözleşmede davacının 06/09/1992-30/04/2004 tarihleri arası çalıştığının ve kıdem tazminatının ödendiğinin belirtildiği, davacıya 01/06/2004 tarihi itibariyle emekli aylığı bağlandığı, işyerinin 06/09/1992 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı,

davacının gösterdiği tanıklardan ... beyanında, davacının 1973-2004 yılları arası çalıştığını, davacının çalıştığı bahçeye yaklaşık 200 m uzaklıkta kendi bahçesi olduğunu, tanık ... sigortalı olarak 1980-1993 yılları arası komşu işyeri olan hayfavilerin bahçesinde çalıştığını, bu süreç içerisinde davacının davalıya ait bahçede çalıştığını ve bahçe içindeki evde oturduğunu, diğer tanık ... ise kendisinin 1990 yılından beri komşu işyeri olan boranların bahçesinde bekçilik yaptığını, kendisinin başladığında davacının çalışıyor olduğunu,

tanık ... kendisinin 1969-1998 yılları arası 200-300 metre uzaklıktaki ... isimli şahsın bahçesinde sürekli çalıştığını, davacının 1975-76 yıllarında başladığını ve 1995 yılına kadar çalıştığını belirttikleri anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının 28/12/1973-06/09/1992 tarihleri arasındaki hizmet tespitine yönelik talebinin hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı ve çalışma olgusunun yöntemince araştırılıp araştırılmadığı noktasında toplanmaktadır

Somut olayda, davacı adına davalı tarafından 06/09/1992 tarihli işe giriş bildirgesi verilmiştir. Dolayısıyla bu tarihten önceki çalışma kesintisiz yani blok halinde bir çalışma ise, işe giriş bildirgesi verilmiş olduğundan artık hak düşürücü süre oluşmayacaktır.

Her ne kadar mahkemece uyuşmazlık konusu döneme yönelik talebin hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, bu dönemdeki fiili çalışmanın varlığı ve kesintisiz olup olmadığı net bir şekilde ortaya konulmamıştır. Çünkü dinlenen davacı tanıkları uyuşmazlık konusu olan dönemde davacının çalıştığını belirtmişler ise de tanık beyanlarının hem birbiriyle hemde dosyadaki bazı bilgi ve belgelerle çeliştiği görülmektedir.

Çünkü davacının talep ettiği dönem içerisinde iki farklı dava dışı yerlerden işe giriş bildirgelerinin verildiği ve bildirimlerin yapıldığı, tanıklardan ... 1980-1993 yılları arası sigortalı olarak çalıştığını belirtse de, 1981 yılından 115 gün ondan sonraki bildirimlerin 1989 yılında başladığı, dolayısıyla 8 yıl gibi bildirim yapılmayan boş bir dönemin bulunduğu, tanık ...

1990 yılında komşu işyeri olan boranlara ait bahçede çalışmaya başladığını belirtse de, 1990 yılında Mardin ilindeki bir işyerinden işe giriş bildirgesi verildiği ve bildirimlerinin yapıldığı, Mersin ilindeki ilk işe girişinin Eylül/1994 tarihi olduğu, diğer tanık Sırrı 1969-1998 yılları arası komşu işyeri olan ...'ya ait bahçede çalıştığını belirtse de, bildirimlerinin 6 adet farklı işyerlerinden yapıldığı, bu işyerlerinin bahçe işyeri olmadığı ve bildirim yapılan işyerlerinin çalıştığını iddia ettiği işverenle bağlantılı olup olmadığının anlaşılamadığı,

bu nedenlerle çalışma olgusu yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir..

Yapılacak iş, dönem bordrosu verilmediğinden, dolayısıyla bordro tanığı olmadığından Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, komşu işyeri tanıklarının çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla gerek görüldüğü takdirde hizmet döküm cetvellerini getirtmek, fiili çalışmanın olup olmadığı eğer varsa kesintisiz yani blok çalışma olup olmadığını tespit edilerek, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.