Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2013/9297 K.2013/18993

Vek. Av. ...

Davacı, eksik işçilik bildirimi nedeniyle prim aslı ve gecikme zammı borcu bulunmadığının tespitine, aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine, 2) Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re'sen tahakkuk ettirilerek davacıya tebliğ edilen prim ve gecikme zammından davacının sorumlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirketin Soma ... ...

AŞ'nin santral sahasında vinçlerin bakım ve onarın işi ile periyodik bakım işini ihale ile üstlendiği, ihale konusu işi 13.11.2008-12.10.2009 tarihleri arasında 2.2751.01.01.1079051.035.04.64 sicil sayılı devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yaptığını iddia ettiği, davacı şirkete bu iş nedeniyle 576.364,00 TL hakediş ödendiği ve ayrıca diğer işlerden 62.758,40 TL gelir elde ettiği, gelirin toplamda 639.122,40 TL olduğu,

Kurum müfettişince ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapılıp yapılmadığının tespiti için yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 16.09.2010 günlü raporda 159.780,60 TL asgari işçilik tutarı, 65.638,56 TL Kuruma bildirilen işçilik, 94.142,04 TL fark işçilik tutarı, % 25 asgari işçilik ve % 35 prim oranına göre 32.949,71 TL prim ve 6.524,87 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 39.474,58 TL Kurum alacağı hesaplanarak 2009/10.aya mal edilmek suretiyle davacı şirkete tebliğ edildiği, itirazın reddi üzerine eldeki davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asgari işçilik oranının ne olması gerektiği ve ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, ... mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, makina mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerekirken asgari işçilik incelemesine dair özel ve teknik bilgisi bulunmayan tek bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, Agari İşçilik Tespit Komisyonunun asgari işçilik oranını % 25 olarak belirlemesine ilişkin kararını ve eki olan asgari işçilik oranının tespitine ilişkin hesap cetvelini (Ek-1) Kurumdan getirtmek, ihale makamının ihale konusu işin %10 oranında insan gücü ile yapıldığına dair tespitinin asgari işçilik oranının belirlenmesinde dikkate alınması mümkün ise de tek başına asgari işçilik oranının bu orana göre belirlenmesi sonucunu doğrumayacağını gözönünde bulundurmak,

yukarıda açıklandığı biçimde oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde keşif yaparak asgari işçilik oranı ve ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileri ile yapılıp yapılamayacağı hususlarında açıklayıcı ve denetime elverişli rapor almak, işverene 87.350,00 TL tutarında malzeme verildiğini de dikkate almak ve sonucunda davacı şirketin ihale konusu iş nedeniyle Kuruma fark prim ve gecikme zammı borcu bulunup bulunmadığına karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.