Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/10623 K.2015/8204

Davacı, davalı kurumca tahsil edilen 400.240.60 TL 'nin 20/02/2012 ödeme tarihinden itibaren işleyeceke yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.Dava, davalı Kurumca ilişiksizlik belgesinin verilmesi amacıyla yapılan asgari işçilik ön değerlendirmesi sonucunda davacıya tebliğ ve tahsil edilen 400.240,60 TL'nin ödeme tarihi olan 20.02.2012'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsiline karar verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulü ile 400.240,60 TL nin 20/02/2012 ödeme tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı .... Yapı Mühendislik İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi'nin Ankara ili Yenimahalle ilçesi ...

Mahallesi ... ada... parsel sayılı taşınmaz üzerinde yol kotu altı 3 kat ve yol kotu üstü 16 kat olmak üzere toplam 19 katlı ve 61,3 m yüksekliğinde "dükkan ve apart konut" olarak kullanılmak üzere yapı inşaa ettiği, yapı ruhsatında 4-A yapı sınıf ve grubu kabul edilmesine karşın Kurumun ön değerlendirme işlemlerinde V-A kabul ettiği, inşaat işyerinin 16.05.2008-16.12.2011 tarihleri arasında kanun kapsamında olduğu,

davacı şirketin 17.02.2012 tarihinde tebliğ edilen 390,129,98 TL prim ve 11.149,21 TL gecikme zammı (29.02.2012 tarihi itibariyle) olmak üzere toplam 401.279,19 TL'yi erken ödeme imkanı ile 20.02.2012 tarihinde ihtirazi kayıt ile 400.240,60 TL olarak ödediği, yapının defter maliyetinin 8.477.865,79 TL olduğu anlaşılmaktadır.

Dava, 5510 sayılı Kanun'un 89.maddesinin 3.fıkrasına göre istirdat istemine ilişkin olup 10 yıllık süre içerisinde açılmıştır. Asgari işçilik uygulaması sonucu belirlenen eksik işçilik miktarı üzerinden hesaplanarak işverene tebliğ edilen prim ve gecikme zammının dayanağı olan inceleme raporu ve Kurum işlemlerinin hukuka aykırı olması halinde ilişiksizlik belgesi alabilmek için işverence yapılan ödemelerin tamamen veya kısmen yersiz ödeme olarak kabulü ve iadesine karar verilmesi mümkündür.

İstirdat davası açılması halinde mahkemece, ön değerlendirme aşamasında yapılan işlem ve kararlar da dikkate alınmak koşuluyla gerçek bir asgari işçilik incelemesi, araştırması ve değerlendirmesi yapılması zorunludur.

Yapının sözleşme, yapım ve defter maliyetinden yüksek olanı değerlendirmeye esas inşaat maliyeti kabul edilir. Bunun için de defter ve yapım maliyetinin sağlıklı bir biçimde belirlenmesi gerekir.

Somut olayda, Kurumca yapılan ön değerlendirme işleminde yapının 5-A sınıf ve grubunda olduğu kabul edilmesine karşın yapı ruhsatında 4-A sınıf ve grubunda olduğu belirtilmiştir. İnşaat, dükkan ve apart konut amaçlı olup tamamı 19 kat ve 61,3 m olduğundan "Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2008 Yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ" e göre 5-A yapı sınıf ve grubundadır. Bilirkişi kurulunca yapının hangi nedenlerle 4-A yapı sınıf ve grubunda kabul edildiğine dair sağlıklı bir gerekçe sunulmadan, Kurum işlemleri ile ruhsat içeriği irdelenerek farklılığın hangi nedenden kaynaklandığı ifade edilmeden yapının 4-A sınıf ve grubunda kabul edilmesi hatalı olup gerekçesi yetersiz rapora dayalı olarak hüküm kurulması doğru değildir.

Öte yandan, davacı şirketin inşaat nedeniyle üçüncü kişilere yaptırdığı işler karşılığında aldığı malzemeli veya salt işçilikli faturaların da incelenerek bilirkişi raporunda ayrıntısı ile tek tek gösterilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucunda yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulması da doğru değildir.

Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında yapılacak iş,

a) Kurumun yapının tamamlandığını kabul etmesine ve belediyece yapı kullanma izni verilmesine karşın bilirkişi kurulunun yapının % 76,81 oranında tamamlandığını belirtmesi nedeniyle belediyeden yapı kullanma iznine konu kısımların hangi oranda tamamlandığını sorarak bu oranı hesaplamada dikkate almak,

b) Bir inşaat mühendisi ve iki serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan; yapının sınıf ve grubunun ne olması gerektiği ve Kurum işlemleri ile yapı ruhsatındaki farklılığın nereden kaynaklandığını açıklayan, davacı şirketin inşaat nedeniyle üçüncü kişilere yaptırdığı işler karşılığında aldığı malzemeli veya salt işçilikli faturalarını inceleyerek bilirkişi raporunda ayrıntısı ile tek tek gösteren,

Kurumca bildirilen sigorta primine esas kazanç 568.447,54 TL olmasına karşın bilirkişi kurulunca 617.514,11 TL kabul edilmesi nedeniyle aradakı farkın inşaat işyerinde çalışan kadın işçilerden kaynaklandığı kabul edilerek bu kişilerin teknik işçi olup olmadığı ve inşaat işyerinde çalışmasının mümkün olup olmadığını 2011/13 sayılı Genelgeyi'de dikkate alarak açıklayan bilirkişi raporu almak ve sonucunda davanın esası hakkında bir hüküm kurmaktan ibarettir.

3-Asgari işçilik uygulamasının "ön değerlendirme" aşamasında dosya memurunca "ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde" ve " özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında" yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.

Dosya memurunca yapılan "asgari işçilik ön değerlendirme" işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.

Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi "ön değerlendirme" aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.

Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle işverenin malzemeli ve salt işçilikli ödemeleri de gözetilerek gerçek bir asgari işçilik uygulaması yapılması gerekeceğinden, bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde bilirkişinin % 9 asgari işçilik oranının % 25 eksiği olan % 6,75 oranı üzerinden fark işçilik hesabı yapması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4-Yapı yaklaşık maliyeti "Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ" e göre belirlenir ve yüklenici karı indirimi yapılamayacağı halde bilirkişi kurulunca % 25 oranında yüklenici karı indirimi yapılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.