Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/10934 K.2014/25877

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde Kasım 2002 - 31/12/2007 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının davalı işveren nezdinde geçen 01/11/2002 -31/12/2007 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece verilen davanın kabulüne ilişkin karar, Dairemizin 22/03/2010 tarih ve 2009/5468 Esas ve 2010/3140 Karar no lu ilam ile “davacının çalışmaları ile ilgili olarak 10.06.2005 -31.12.2007 tarihleri arasındaki dönemlere ait bordo tanıklarının anlatımlarına göre verilen tespit kararın yerinde olduğunu, fakat 01.11.2002 -10.06.2005 tarihleri arasındaki dönemlerle ilgili davalı iş yeri ile ilgili dönem bordrolarının verilmemiş olması nedeniyle tanıkların davacı ile aynı dönemde çalışan bordro tanıkları olmadığı gibi komşu işyeri tanıkları da olup olmadığının anlaşılamadığını,

bu yönden bu tarihler arasında verilen istemin kabulü ile ilgili kararın yerinde olmadığı ve komşu ve yakın işyerlerinden çalışan ve iş yeri sahiplerinin beyanlarına başvurulması, iş yerine ait başka bir iş yerinin olup olmadığının araştırılması ile tüm delilere göre karar verilmesi gerektiği” yönünde bozulmuştur.

Yapılan yargılama sonucu Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle; davanın kısmen kabulü ile “2005 yılı Haziran ayı 20 gün, Temmuz ayı 30 gün, Ağustos ayı 30 gün, Eylül ayı 30 gün, Ekim ayı 30 gün, Kasım ayı 30 gün, Aralık ayı 30 gün, 2006 yılı Ocak ayı 30 gün, Şubat ayı 30 gün, Mart ayı 30 gün, Nisan ayı 30 gün, Mayıs ayı 30 gün, Haziran ayı 30 gün, Temmuz ayı 30 gün, Ağustos ayı 30 gün, Eylül ayı 30 gün, Ekim ayı 30 gün, Kasım ayı 30 gün, Aralık ayı 30 gün, 2007 yılı Ocak ayı 30 gün, Şubat ayı 30 gün, Mart ayı 30 gün, Nisan ayı 30 gün, Mayıs ayı 30 gün, Haziran ayı 30 gün, Temmuz ayı 30 gün, Ağustos ayı 30 gün, Eylül ayı 30 gün,

Ekim ayı 30 gün, Kasım ayı 30 gün, Aralık ayı 30 gün, olarak davacının davalı iş yerinde hizmet aktine dayalı olarak asgari ücret karşılığında çalıştığının tespitine,” karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacının börekçi ustası olarak davalı işyerinde çalıştığı, davacının hizmet cetvelinde ihtilaf konusu döneme ait kayıtlı herhangi bir sigortalı çalışmasının olmadığı, davalı işyerinin ... sicil no ile 10.06.2005 tarihinde Kanun kapsamına alınmış olup bu tarih ve sonrasına ilişkin dönem bordroları ile ücret bordrolarının dosyaya getirtildiği, işyeri tarafından düzenlenmiş işyerine ait 22/07/2002 tarihinden itibaren 2007 yılına kadar işyeri çalışanlarının bildirildiği çalışma çizelgelerinin dosyaya sunulduğu,

Kurum tarafından davalıya ait iki adet işyerinden ... sicil no lu işyerinin ekmek fırını faaliyetinden dolayı, diğer ... sicil no lu işyerinin unlu mamüller faaliyetinden dolayı Kurum'da tescil kaydının olduğunun bildirildiği, davalı işverenin 10/08/2002 tarihinden itibaren börekçilik faaliyetinden dolayı vergi kaydının olduğu, yapılan zabıta araştırması neticesi 03/12/2010 tarihli tutanak ile komşu işyeri tanıklarının Mahkeme'ye bildirildiği, komşu işyerlerine ait dönem bordrolarının getirtildiği, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporlarının dosyaya sunulduğu,

duruşmalarda ihtilaflı dönemde çalışması olmayan bordrolu tanıklar ile komşu işyeri tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda Mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen davalı işyerinin 10/08/2002 tarihinden itibaren börekçilik faaliyetinden dolayı vergi kaydının olduğunun, 22/07/2002 tarihinden itibaren de işyerinde çalışanlara ait çalışma listesinin işverence dosyaya sunulduğunun anlaşılmasına göre bozma ilamı gereği 01.11.2002 -10.06.2005 tarihleri arası davacının davalı işyerinde geçtiği iddia olunan çalışmalarının yeteri kadar araştırılmadan duruşmada dinlenen ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı işyerine komşu olan kamu tanığının yetersiz beyanı dikkate alınarak sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; davalı işverence düzenlenmiş çalışma çizelgesinde kaydı “usta” olarak yer alan çalışanların soyadının davalı işyeri sahibine açıklatmak suretiyle bu kişilere ait hizmet cetvellerinin Kurum'dan getirtilerek ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı işyeri sahibince yapılmış bir hizmet bildiriminin olup olmadığının belirlenerek bu kişilerin davalı işyerinin kayıtlı sigortalı çalışanı olduğunun anlaşılması üzerine tanık olarak beyanlarına başvurmak,

herhangi bir sebeple beyanlarının alınamaması ve yahut beyanları ile yetinilmediği takdirde davanın kamu düzenini ilgilendirdiği de dikkate alınarak araştırmanın genişletilerek Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle 01.11.2002 -10.06.2005 tarihleri arası çalışması bulunan, davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları,

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarına başvurularak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.