Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/13663 K.2015/4545

Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

A) 12.02.2014 tarihli kararın davalı şirkete 12.03.2014 tarihinde usulünce tebliğ edildiği, davalı şirketin temsile yetkili ortağı Başak Korkmaz'ın ... 63.Noterliğinde düzenlenen 33503 no'lu vekaletname ile...'i vekil olarak atadığı ve davalı şirket temyizinin anılan vekaletnamedeki yetkileri kapsamında ...tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın "davaya vekaleti" düzenleyen 71 ila 83.maddeleri arasındaki hükümlerin ortaya koyduğu “vekil” kavramına 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 35/1.maddesi kapsamında yalnızca baroda yazılı avukatın (veya şartları varsa dava vekilinin) gireceği düşünülebilir. Fakat limited ortaklığa "ticari temsilci" atanması hali bu durumun istisnasını oluşturur.

Şöyle ki; bir ticari ortaklığa ...'nun 631. maddesi kapsamında "ticari temsilci" atanabilir. Belirtilen kurala göre, ortaklık sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde ticari temsilci ancak genel kurul kararı ile atanabilir. Ancak genel kurulun aldığı bu atama kararı şirketin iç ilişkisi ile ilgilidir. Bu atama kararının ve dolayısıyla temsil yetkisinin müdürlerce ticari temsilciye bildirilmesi, yani ona temsil yetkisi verilmesi gerekir.

Bu genellikle uygulamada ticari temsilcilere noterce düzenlenen vekaletnamelerin verilmesi suretiyle gerçekleştirilir. Bu vekaletnameler ortaklık adına müdürler tarafından imzalanacaktır. Genel kurulun bu şekildeki atama kararının iç ilişkiyle ilgili olmasından ötürü gerçekten böyle bir atama kararı olmaksızın tek başına müdürler de geçerli bir şekilde limited ortaklığa ticari temsilci atayabilirler.

Ticari temsilcinin bu şekilde ortaklık müdürünce atanması genel kurulun devredilemez yetkileri arasında değildir.

Bunun yanında TBK 504/3 maddesine göre vekilin dava açabilmesi için özel yetkiye sahip olmasını öngörmüş yine Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesi yargısal işlemlerde vekilin avukat olmasınını zorunlu kılmıştır. Kanun koyucunun buradaki amacı avukatın bilgi ve tecrübelerinin adalet hizmetine tahsis edilmesini ve kanun hükümlerine tam olarak uyulmasına yardımcı olmasının sağlanmasıdır.

Buna karşılık limited ortaklıklarda ticari temsilci avukat olmasa ve özel yetkisi bulunmasa dahi yine de işletme sahibi adına yargısal faaliyetlere katılabilir bu kapsamda dava açabilir veya açılmış bir davayı takip edebilir. Ticari temsilcinin bu şekilde dava açıp onu takip etme yetkisi kanun koyucu tarafından yasada açıkça ifade edilmemişse de kanun metninden dolaylı olarak bu anlamın çıkarılması mümkündür.

Gerçekten de TBK'nun 551/2 maddesine göre genel yetkili ticari vekil açıkça yetkili kılınmadıkça ödünç para veya benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış bir davayı takip edemez. Oysa TBK'nun 548/1 maddesine göre özel yetkiye sahip olmaksızın kambiyo taahhüdünde bulunan ticari temsilci, TBK'nun 551/2 maddesinde sayılan diğer işleri de özel yetkiye sahip olmaksızın gerçekleştirebilmelidir.

Bu acıdan bakıldığında bu sonuç aynı zamanda Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin de bir istisnasını teşkil eder. Çünkü ticari temsilcinin avukat olması gerekmez. Ayrıca ticari temsilcinin dava açma ve takip yetkisi bakımından, dava açılacak mahkemenin hangisi olduğunun da bir önemi yoktur.

Sadece Asliye Ticaret Mahkemelerinde değil İş Mahkemelerinde yada İdare Mahkemelerinde de limited ortaklık ticari temsilcisi dava açıp takip edebilir.( Prof.Dr.Oruç Hami Şener-Ticari Temsilci ve Ticari Temsil Yetkisi-Adalet Yayınevi 2015, sayfa 32- 33 ve 184-195 arası)

Tüm bu açıklamalar kapsamında davalı şirket adına temyiz dilekçesi sunan ...'in davalı limited şirket yetkilisince düzenlenen vekaletname ile "ticari temsilci" olarak atandığının anlaşılması karşısında davalı şirket temyizinin de esastan incelenmesi gerektiği düşünülmüş ve temyiz eden tüm davalıların itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

B) 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, 30.08.2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu vefat eden sigortalının haksahiplerinin manevi zararlarına karşılık olarak her biri için ayrı ayrı 10.000,00'er TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline dairdir.

Mahkemece, davacı anne, baba ve eş için 10.000,00'erTL, kardeşler için ise 5.000,00'erTL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiştir.

22.06.1966 gün 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de açıklandığı üzere zarar görenin müterafik kusurunun varlığı halinde bu durumun manevi tazminatın takdirinde göz önünde bulundurulması gerekir.

Yapılan incelemede, manevi tazminat istemine ilişkin dava dilekçesinde, davacı vekilinin meydana gelen zararlandırıcı olay nedeniyle manevi tazminat isteminde bulunurken davayı sigortalının hiçbir kusurunun olmadığına yani davalıların tam kusuruna dayandırdığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, kazalının %30 oranında kusurlu bulunduğu belirten raporun karara esas alındığı açıktır. Hal böyle olunca ve özellikle, vefat eden sigortalının kusursuz olduğu belirtilerek dava açılmış olunmasına göre, manevi tazminatın sigortalının müterafik kusuru gözetilerek bir miktar indirim yapılmak suretiyle belirlenmesi gerekirken, talep gibi manevi tazminat takdir edilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, temyiz eden tüm davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

KARŞI OY

Ticari temsilcinin temsil yetkisine ilişkin Türk Ticaret Kanunu'ndaki düzenlemeler, temsile ilişkin genel hükümleri tamamlayan özel düzenlemeler olup öncelikle uygulanması gerekir. Bu kapsamda ticari temsilcinin temsil yetkisi üçüncü kişilerin güvenlerinin korunması için bazı konularda genel hükümlerle düzenlenmiş bulunan temsil yetkisinden farklıdır.

Ticari temsilcinin temsil yetkisini düzenleyen TBK m. 548 ve 549’da, ticari temsilcinin, işletmenin amacına giren her tür işi gerçekleştirmeye yetkili olduğu belirtilmektedir. TBK nın 548. maddesine göre. “Ticari temsilci, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı, işletme sahibi adına kambiyo taahhüdünde bulunmaya ve onun adına işletmenin amacına giren her türlü işlemleri yapmaya yetkili sayılır.

Ticari temsilci, açıkça yetkili kılınmadıkça, taşınmazları devredemez veya bir hak ile sınırlandıramaz”. Buna karşılık 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesine göre;”Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.”

Belirtilen hükümlere bakıldığında, Ticari temsilcinin taciri mahkeme önünde temsil edip edemeyeceği konusu, 6762 sayılı kanunda olduğu gibi 6102 sayılı Kanun’da da düzenleme altına alınmamıştır. Avukatlık Kanunu'nun 35. Maddesi buna engel oluşturmaktadır. Kanun koyucu geçmişte de varolan tartışmaları gözönüne alarak ticari temsilciye böyle bir yetki tanımak isteseydi, bu tartışmaların ortadan kaldırılması amacıyla konuyu açık bir biçimde düzenleme altına alabilirdi.

Sayın çoğunluk TBK nun 548. maddesindeki hükmün ticari temsilciye verdiği yetkiyi mahkemelerdeki adli işlemlere kadar genişletmektedir. Belirtilen sonuca açık düzenleme olmaksızın ve aşırı yorum yoluyla varmaktadır.

Oysa Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesi, Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek hak ve yetkisini yalnız baroda yazılı avukatlara ait kabul etmektedir. Açık hüküm varken, başka bir hükmün geniş yorumlanması suretiyle, açık kanun hükmü etkisiz kılınmaktadır.

Bu nedenle, ticari temsilci olduğu kabul edilen ve davalı şirket adına hareket ederek kararı temyiz eden ...'in temyizi yok hükmünde sayılması gerektiğinden, çoğunluğun bu yöne ilişkin görüşlerine katılmamaktayım.