Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/15612 K.2014/21844

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalı işverenin ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davacının 2008/11-12,2009/1. aylarda 1.500 TL, 2009/1-2-3. aylarda 1.600 TL, 2009/4-5-6-7. aylarda 1.750 TL, 2010/3-4-5. aylarda 1.750 TL ve 2010/6-7-8-9-10. aylarda 1.900 TL ücretle davalı işveren yanıda geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespiti ile sigortasız çalıştırılması nedeniyle ödemek zorunda kaldığı, tedavi ücreti ile ihbar-kıdem tazminatı, ücretli izin, fazla mesai, genel tatil, vergi iadesi vs ücret alacaklarından oluşan toplam 2.200,00 TL sinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının; 11/11/2008-31/01/2009 arası 80 gün aylık 1.500,00 TL net ücretle, 01/02/2009-31/03/2009 arası 60 gün aylık 1.600,00 TL net ücretle, 01/04/2009-31/07/2009 arası 120 gün aylık 1.750,00 TL net ücretle, davalıya ait işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, davacının fazla talebinin reddine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 10/11/2008 tarihinde dava dışı işyerinden çıkışının yapıldığı, 01/03/2010-12/11/2010 tarihleri arasında davalı işverene ait .. sicil numaralı işyerinden hizmet bildiriminin yapıldığı, davacının 14/08/2008-30/09/2008 tarihleri arasında topluluk sigortası ödemelerinin bulunduğu, 01/10/2008-2009/4. aylar arasında yaptığı ödemelerin isteğe bağlı sigortalılık olarak kabul edildiği, davalı işyerinin 01/03/2010 tarihinde kanun kapsamına alındığı, davalı işyerine ait dönem bordrolarının bulunduğu, ücret bordrolarının olmadığı, tanık beyanlarının alındığı,

09/11/2010 tarihli Kontrol Raporundan davacının davalı nezdinde 2008 Eylül ayından 2009 Ağustos ayına kadar Sirkeci adresindeki bürosunda çalıştığını, 2009/8-2010/2 aylarında askerde olduğunu ve 1.3.2010 tarihinden itibaren de Kağıthane adresindeki bürosunda çalışmasını sürdürdüğünü ancak sigorta bildiriminin yapılmadığını beyanla SGK'ya şikayette bulunduğu,

işyerinde fiilen çalıştığı saptanan davacının 1.3.2010 tarihi itibariyle beyan ettiği 1.900.00.TL net ücret üzerinden tescilinin yapılmasının ve işyerinin denetim tarihi itibariyle tescilsiz olması nedeniyle kanun kapsamına alınış tarihinin sigortalının işe başladığını beyan ettiği 1.3.2010 olarak tescilinin sağlanmasının ve işverenden davacıya ait 2010/3-11.aylarına ait aylık prim ve hizmet belgelerinin istenmesinin aksi halde re'sen düzenlenerek idari para cezası uygulanması gerektiğinin ve şikayetçi davacının 2008-2009 yıllarına ait çalışmalarının tespiti için 5510 sayılı yasanın 86.maddesi gereğince İş Mahkemesine gitmesi gerektiğinin

bildirildiği anlaşılmaktadır.

Hizmet tespiti davası yönünden;

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Yapılacak iş, davacının askerlik yaptığı tarihleri net şekilde belirlemek, davacının kendi adına çalışmasının bulunup bulunmadığını belirlemek açısından vergi kayıtlarını ve baro ruhsatını araştırmak ve toplanan delillerin sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Ücret tespiti davası yönünden;

Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret ile çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumda işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.

Mahkemece yapılacak iş, Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan davacının sicil dosyası ile işyerine ilişkin dönem bordrolarını getirtmek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının bildirilen ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, bildirilen ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından ve Türkiye İstatistik Enstitüsü'nden emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.