Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/16036 K.2015/12544

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 2009-2011 yılları arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının davalı işyeri nezdinde 2009-2011 yılları arasında geçen ve Kurum'a bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile “davacının davalı işyerinde 01/07/2009- 02/08/2010 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitine” karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Öte yandan uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanun'un 3/II-A maddesinde yer alan “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları, bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden Kurum'dan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki ay başından başlanarak uygulanır” hükmü, 29/07/2003 tarihinde 4858 sayılı Kanun'un 57. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 03/07/2012 tarihinden itibaren 4/a sigortalılık kaydının başladığı, davalı işyerince davacı adına Kurum'a herhangi bir hizmetin bildirilmemiş olduğu, davacının 02/08/2010-31/12/2012 tarihleri arasında parfümeri ve kozmetik işinden dolayı vergi mükellefiyetinin bulunduğu,02/08/2010-02/07/2012 tarihleri arasında 4/b Bağ-Kur sigortalılığının bulunduğu, davalı işyerine ait işyeri tescil bilgilerinin

Kurum tarafından sunulmamış olduğu, Belediye yazı cevabı ile davalı ... .. nin müştemilatı olan iç bölümdeki işyerlerinin Belediye Encümen Kararı'na istinaden 03/12/2010- 04/12/2010 tarihlerinde mühürlenmek suretiyle faaliyetine son verildiğinin bildirilmiş olduğu, davacının davalı işyerine yönelik işçilik alacakları için açmış olduğu dava dosyasında davacının davalı işyeri nezdinde 01/07/2009-31/12/2010 tarihleri arasında hizmetinin olduğunun kabulü ile bilirkişi hesap raporunun düzenlenmiş olduğu,

Mahkemece bilirkişi hesap raporu esas alınmak suretiyle kurulan davanın kısmen kabulüne şeklindeki hükmün, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 18/12/2014 tarihli ilamı ile “davacı ile işveren arasındaki ilişkinin iş ilişkisine dayandığı hususunun yeterli ve inandırıcı delillerle ispatlanamadığı anlaşılmakla davanın reddine dair hüküm kurulması gerektiği” denilmek suretiyle bozulduğu, alınan bilirkişi raporu ve ek raporlarının dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; tanık beyanına göre davacının davalı..de işyeri bulunan.... adlı şahsın yanında çalıştığının belirtilmesi karşında davacının davalı işyerinin mi, yoksa 3.(üçüncü) bir kişinin mi çalışanı olduğu hususunun aydınlatılmaksızın, davalı işyeri nezdinde çalışmasının olması halinde bu hukuki ilişkinin niteliğinin belirlenmeksizin, davalı işyerine ilişkin Kurum nezdindeki işyeri sicil dosyası getirtilmeden eksik inceleme ve araştırma neticesi yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul olduğundan yapılacak iş; davalı işyerinin Kanun kapsamında bulunduğu tarihi tespit etmek, ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı işyerinin Kanun kapsamında bulunmaması halinde, faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını davalı işyerine ait ticaret sicili kaydı, vergi kaydı, elektrik, su faturaları ile araştırmak, Belediye, zabıta aracılığıyla davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu belirlemek, davacının davalı nezdinde geçtiği iddia olunan çalışmasının niteliğini belirleyebilmek için; işçilik alacaklarına ilişkin ...

3.İş Mahkemesi'nin 2911/722 Esas sayılı dosyasını getirterek incelemek, davalı işyerinin var ise dönem bordrolarını Kurum'dan istemek suretiyle bordrolarda adı geçen sigortalı kaydı bulunan çalışanlarını re'sen belirleyerek beyanlarına başvurmak,

tanıkların beyanları ile yetinilmezse ise ya da adreslerine ulaşılmaması halinde işyerinin alışveriş merkezi olduğu göz önünde bulundurularak Kurum'dan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek alışveriş merkezinde işyeri bulunan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak ve özellikle davacının anım adlı şahsın yanında çalıştığının iddia olunması karşısında anım'ın açık kimliğini tespit ederek beyanına başvurmak ve tüm deliller değerlendirilerek sonucuna göre eylemli çalışmanın olup olmadığına karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.