Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/16455 K.2015/12747

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde 27/11/2007-25/06/2012 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 27.11.2007-25.06.2012 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, davacının davalılara ait 1144737,06 ve 121813,06 nolu işyerlerinde kısmi süreli olarak toplam 350 gün süre ile (27.11.2007-30.04.2010 arası 291 gün, 01.07.2010-05.09.2010 arası 21 gün ve 01.03.2012-25.06.2012 arası 38 gün olmak üzere) hizmet akdine dayalı ve asgari ücret üzerinden çalıştığının TESPİTİNE, fazlaya ilişkin talebin reddine. karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 01/05/2010-30/06/2010, 06/09/2010-15/02/2011 tarihleri arasında .. . ünvanlı ve .. sicil numaralı işyerinden, 06/09/2011-29/02/2012 tarihleri arasında .. ünvanlı ve 1169912 sicil numaralı işyerinden hizmet bildiriminin yapıldığı, dava konusu dönemde davalılara ait işyerinden yapılmış hizmet bildiriminin olmadığı, davalı ...'e ait olup. ."adresinde bulunan işyerinin 01.06.2007 tarihi itibariyle 506(5510)sayılı yasa kapsamına alınıp davalı kurumda 1144737.06 no.lu dosyada işlem gördüğü ve halen faal olduğu,

ancak kurum yazısında işyerindeki faaliyet konusunun belirtilmediği,..adresinde bulunan "Dolmuş İşletmesi" işyerinin 27.02.2012 tarihi itibariyle .. ve ortağı ... adına 5510 sayılı yasa kapsamına alındığı, 1218131.06 no.lu dosyada işlem gördüğü ,bu işyerinden ... adına sigortalılık bildiriminde bulunmadığı ve işyeri ile ilgili devir işlemi yapılmadığı, davacı ve davalı tanık beyanlarının alındığı, tanık beyanları arasında çelişkiler bulunduğu, davacının çalıştığını iddia ettiği... plakalı minibüse ait trafik ceza tutanak listelerinde, tespiti talep edilen dönemde davacı dışında bir çok şahsın adının bulunduğu gib

dava dışı.. plakalı minibüslere ait trafik ceza tutanak listelerinde davacının adının mevcut olduğu, davacının davalılara ait araçta 16/05/2008-17/06/2012 tarihleri arasında aldığı trafik cezalarının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Ayrıca 5510 sayılı Kanuna 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 51. maddesiyle eklenen ve “Bazı kısmi süreli çalışanların sigortalılıkları” başlığını taşıyan ek 6. maddede, ticari taksi, dolmuş ve benzeri nitelikteki şehir içi toplu taşıma aracı işyerleri ile 4. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde belirtilen ve.. belirlenecek alanlarda kısmi süreli iş sözleşmesiyle bir veya birden fazla kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içerisinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olan kişilerin sigortalılıklarının,

bu madde kapsamında kendileri tarafından 30 gün üzerinden prim ödemeleri suretiyle sağlanacağı, bu madde kapsamında sigorta hak ve yükümlülüklerinin, kendilerince veya kendilerini çalıştıranlar tarafından ya da çalışanların üye oldukları meslek odası, birlik veya benzeri kuruluşlarca bildirimin Kuruma yapıldığı tarihten itibaren başlayacağı, bu madde kapsamındaki sigortalılar hakkında, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası ve istekleri durumunda işsizlik sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu madde kapsamında ödenen primlerin,

Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık olarak değerlendirileceği, bu madde kapsamındaki sigortalılar ile ilgili olarak, bu maddede aksine hüküm bulunmaması kaydıyla bu Kanunun ilgili hükümlerinin uygulanacağı açıklanmıştır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı öngörülmüştür.

Bu tür hizmet akdine tabi çalışma iddiasına dayalı davalarda tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup tüm mesainin hasredilip hasredilmediği, başka işverenlere ait işyerlerinde herhangi bir hizmetin söz konusu olup olmadığı irdelenmeli, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 gün ve 2010/21-230 Esas - 2010/266 Karar, 29.04.2011 gün ve 2011/21-130 Esas - 2011/256 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Yukarıdaki yasal mevzuat ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, hüküm altına alınan dönem yönünden tanıkların anlatımları hüküm vermeye elverişsizdir.

Bu bakımdan; özellikle, farklı kişilerin araçlarında da şoförlük yapıldığı yönündeki anlatımlar ve bu konudaki tutanaklar ile işverenlere ait aracın başkalarınca da kullanıldığını gösteren tutanaklar dikkate alınmak suretiyle, kendisine husumet yöneltilenlerin işverenliği altındaki çalışma olgusunu aydınlatmaya yönelik olarak,

hizmetin geçtiği ileri sürülen hatta/bölgedeki araç sahipleri ve şoförler saptanarak dinlenilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve çalıştırdığı kişiler yöntemince belirlenerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, 4857 sayılı Kanunun 13. ve 63. maddeleri ile 01.03.2011 gününden itibaren süregelen dönem bakımından da ayrıca 5510 sayılı Kanunun ek 6. maddesi kapsamında çalışma ilişkisi irdelemeye tabi tutulmalı,

hizmetin kısmi zamanlı olduğunun kabul edildiği anlaşıldığından nasıl ve ne şekilde gerçekleşip günde kaç saate karşılık geldiği ortaya konularak öngörülen yöntemle saat/gün dönüştürme işlemi yapılmalı ve toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre infaza elverişli şekilde hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekili ile davalı işverenler vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

.