Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/17252 K.2015/12332

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 20/09/2002-15/12/2012 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava, davacının 20.09.2002-15.12.2012 tarihleri arasında davalı apartmanda kapıcı olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmasının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı ... 15575 sicil numaralı... unvanlı işyerinden 20.09.2002 ve 17.03.2005 tarihli işe giriş bildirgelerinin verildiği, davacının 20.09.2002-28.02.2003. 17.03.2005-31.5.2006 tarihleri arasında dava dışı...nden hizmetinin bildirildiği, ticaret sicilinden gelen evraklardan davacının hizmetinin bildirildiği...

18.07.2010 tarihli olağan genel kurulu toplantısında ana sözleşmede gösterilen işler tamamlanıp ferdi mülkiyete geçildiğinden kooperatifin feshine karar verildiği, davacının dava dışı .. sicil numaralı ...unvanlı işyerinden 20.09.2006-01.05.2007 tarihleri arasında hizmetinin bildirildiği, davacının 01.02.2008-31.10.2008 tarihleri arasında isteğe bağlı sigortalı olduğu, davacının davalı işyerinde sigortasız çalıştırıldığına ilişkin şikayeti üzerine düzenlenen 18.02.2013 tarihli 2013/MS/17 sayılı Kurum raporunun getirilmediği,

davacı ile “D Blok” olarak geçen kiraya veren arasında 01.06.2009 tarihinde 2 yıllık, 02.06.2011 tarihinde 1 yıllık kira sözleşmesinin imzalandığı, A, C, D Blokların bir kısım döneme ilişkin karar defterinin getirildiği, davacının ibraz ettiği tarihi okunaksız...Yüksek İhtisas Hastanesi özürlü sağlık kurulu raporunda %64 oranında özürlü olduğunun, sağ yüzde, boyunda sağ kolda ve sağ alt ekstremitede distoni mevcut olduğunun, ayağa kalkabildiğinin, kısa mesafede yürüdüğünün ancak uzun mesafede zorluk çektiğinin yazılı olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının dava dışı... faal olduğu dönemde, kooperatif nezdinde geçen çalışmasının davalı ... nezdinde geçtiğinin kabul edilmesi yerinde değildir. Davacının adı geçen kooperatif bünyesinde hangi tarihler arasında çalıştığı belirlenmeden, bir çok bloktan oluşan davalı apartmanda her blok bakımından ayrı yönetim olup olmadığı, bunların üzerinde bir site yönetiminin bulunup bulunmadığı, davacının hangi blokta çalıştığı açık ve net biçimde belirlenip husumet bu işverene yöneltilmeden karar verilmiş olması da hatalıdır.

Yapılacak iş, öncelikle davacının çalışmasının davalı apartmanda hangi blok nezdinde geçtiğini, site yönetimi olarak bir üst yönetim olup olmadığını tespit edip husumeti buna göre belirleyip yöneltmek, davacının dava dışı kooperatif nezdinde geçen çalışması bakımından çalışmanın davalı apartmanda geçtiğinin kabul edilemeyeceğini göz önünde bulundurmak, dava dışı kooperatifin ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarını getirterek bordrolarda kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptayarak bunların beyanlarına başvurmak, davalı Kurumun 18.02.2013 tarihli .. sayılı raporunu getirtmek,

ihtilaflı dönemde komşu apartman kapıcıları ile davalı apartmana yakın bakkal, market ve diğer işyerlerinin çalışan ve sahiplerini tespit edip tanık olarak beyanlarını alarak, davalı ... sakinleri ile komşu apartman sakinlerinin ifadesine başvurarak, davalı apartmanın kaç katlı olduğu, kaç dairesi olduğu, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, davacının davalı apartmandaki çalışmasının hangi işleri kapsadığı,

çöp toplama, servis yapma, temizlik, merdiven yıkama gibi işleri yapıp yapmadığını gerektiğinde mahallinde keşif yaparak saptamak, davacının eşinin ne iş yaptığını araştırıp tespit etmek, davacının davalı apartmandaki çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığını tespit etmek, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra ve davacının hangi tarihten itibaren malul olduğunu araştırıp bu hususu da dikkate alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.