Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/19249 K.2015/15009

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 17/06/1991-29/06/2002 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının “Ütüleme İşçisi” olarak davalı işyeri nezdinde 17/06/1991-29/06/2002 tarihleri arasında en son 412,42 TL ücret ile çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davacının davalı işyeri nezdinde asgari ücretin üzerinde çalıştığının kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Öte yandan; hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Güvenlik Kurumu’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa da tanık dinletilmesi mümkündür.

Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacıya ait hizmet cetvelinde 1991/3. dönem – 1997 yılı 225 gün, 1998 yılında 180 gün, 1999 yılında 121 gün, 2003 yılında 110 gün olarak davalı ...sicil no lu işyerince davacı adına hizmet bildiriminde bulunulmuş olduğu, davalı işyerince düzenlenmiş işe giriş bildirgelerinin bulunmadığı, ücret bordrosunun davalı işyerince sunulmadığı, davalı işyerine ait 1993/1-2002/2. dönem bordrolarının sunulduğu, 17/06/1991 tarihinde davalı işyerinin Kanun kapsamına alınmış olduğu,

Kurum'un teftiş raporu ile davacının Kurum'a davalı işyerince bildirilmeyen hizmetleri için yargı yoluna gitmesi gerektiğinin sonuç olarak belirtilmiş olduğu,...

13. İş Mahkemesinin 2008/16 E. 2008/526 K. sayılı dosyasında hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda davacının davalı işyerinde 17/06/1991-29/06/2002 tarihleri arasında 11 yıl 12 gün çalıştığı kabul edilerek kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı hesabının yapıldığı, Mahkemece verilen kararın kesinleşmiş olduğu, alınan bilirkişi raporlarının dosyaya sunulduğu, davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği, dinlenen tanıklardan birinin davalı işyerinde sadece 1991 yılı içerisinde Kurum'a bildirilmiş hizmeti bulunmakta iken bir diğerinin de komşu işyeri tanığı olduğu, emsal ücret araştırmasının yapılmadığı,

Mahkemece işçilik alacağına ilişkin dosyada belirlenen ücretin esas alınarak sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, duruşmalarda dinlenen dinlenen tanıklarının yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtilen tanık niteliğinde olmadığı, tanık beyanlarının yetersiz ve çelişkili olduğu anlaşılmakla Mahkemece davacının davalı nezdinde çalıştığı iddiasının hiçbir tereddüte yer vermeksizin belirlenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Bununla birlikte; davacının ücret tespitine ilişkin olarak, işçilik alacağına ilişkin kesinleşmiş Mahkeme ilamının eldeki dava için emsal teşkil etmeyeceği, davacının davalı işyerinde “ütüleme işçisi” olarak yapmış olduğu işin niteliği gereği asgari ücret almayı gerektirdiği gözetilmeksizin Mahkemece Kurum'a bildirilmesi gereken sigortalılığa esas kazancın asgari ücretin üzerinde olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Yapılacak iş; tanık beyanları arasındaki çelişkileri gidermeye yönelik olarak bordolarda adı geçen sigortalı çalışanları re'sen belirleyerek tanık olarak beyanlarına başvurmak, tanıkların beyanları ile yetinilmez ya da adreslerine ulaşılamaz ise Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, gerektiğinde araştırma genişletilerek gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere

- dayalı şekilde kanıtladıktan sonra davacının davalı işyerinde asgari ücret ile çalıştığını da göz önünde bulundurarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.