Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/22794 K.2015/2828

Davacı, asgari işçilik oranının tespiti ile davalı Kurumun borç tahakkuk işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalı Kurumun ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.Dava, asgari işçilik oranının tespiti ile davalı Kurumun 16.100,98 TL borç tahakkuk işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın 07/05/2013 tarihli bilirkişi heyet raporu doğrultusunda kısmen kabulüne, bu itibarla davaya konu işteki işçilik oranının % 6,2 olarak kabulüne, davacının borcunun 10.816,64 TL pirim borcu olarak kabulü gerektiğinin tespitine, 13.100,98 TL olarak tahakkuk ettirilen ve tahsil edilen pirim borcunun 10.816,64 TL olarak kabul edilerek fark miktarının iptali gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

5510 sayılı Kanun'un 85.maddesinin 2.fıkrasına göre “Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır.

Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir.

Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılır."

Asgari işçilik uygulamasında "araştırma" (ön değerlendirme) aşaması, Kurumun idari bir işlemi olup işverene prim ve gecikme zammının tebliği, 5510 sayılı Kanun'un 85.maddesinin 3.fıkrası anlamında prim tahakkuk ve tebliği olmadığından bu aşamada ilke olarak itiraz ve dava yolu uygulanmaz.

Kurumun ilişiksizlik belgesine esas olmak üzere işverene prim borcunu, gecikme cezasını ve zammını bildirmesi halinde işveren bu borcu ödemek zorunda olmadığı gibi bu aşamada borcun kayıtsız-şartsız ödenmesi halinde borç teknik anlamda kesinleşir, ödenmez ise Kurumca müfettiş incelemesi yapılır. Borcun ihtirazi kayıtla ödenmesi Kurum alacağının (borcun) bu madde kapsamında (teknik anlamda) kesinleşmesine engel değildir.

Ne var ki borcun ihtirazi kayıtla ödenmesi işverene istirdat davası açma imkanı tanır. Çünkü ilişiksizlik belgesini almak isteyen işveren bu aşamada Kurumca tahakkuk ve tebliğ edilen prim borcunu, gecikme cezasını ve zammını ödemek zorundadır.

Ne var ki işverenin ödeme isteği, Kurumun yapmış olduğu "araştırma" (ön değerlendirme) işlemlerinin doğru olduğunu kabul anlamına gelmeyeceğinden, ilişiksizlik belgesi alabilmek için borcu ödeyen işveren, ihtirazi kayıt yoluyla haklarını saklı tutmaktadır.

İşveren, "araştırma" aşamasında tebliğ edilen prim borcunu ve gecikme zammını ihtirazi kayıtla ödemesi koşuluyla istirdat davasını 10 yıllık süre içerisinde açabilir.

Olumsuz tespit istemine ilişkin davanın açılmasından sonra işverenin tebliğ edilen prim ve gecikme zammını ödemesi halinde dava kendiliğinden istirdata dönüşür. Bunun için davacının ıslah dilekçesi sunmasına gerek yoktur. Yalnızca ödemeye ilişkin belgelerin sunulması ve ödenen miktarın olumsuz tespit istemine konu dava değerini aşması halinde eksik harcı tamamlanması yeterlidir. İİK'nun 72.maddesi kıyasen uygulanmalıdır.

Dava açıldıktan sonra prim ve gecikme zammı ödenirken ihtirazi kayda gerek yoktur. İşveren, asgari işçilik uygulamasının hukuka aykırı olduğu savına dayalı olumsuz tespit davası açmakla ihtirazi kayıt iradesini zaten daha önceden ortaya koymuştur.

Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında, davacının "araştırma" (ön değerlendirme) aşaması sonucunda kendisine 11.05.2012 tarihinde tebliğ edilen prim ve gecikme zammı için 23.05.2012 tarihinde taahhütname verdiği, davacı şirketin 07.06.2012 tarihli dilekçe ile taahhütnamenin işlemden kaldırılarak prim ve gecikme zammı borcunun terkinini talep etttiği, davacının itirazının Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonunun 10.07.2012 tarih ve 55 sayılı kararı ile “fark işçiliğin taahhütname verilmesi nedeniyle kesinleştiği” gerekçesiyle reddedildiği,

davacının borcunu 13.07.2012 tarihinde ihtirazı kayıt koymadan ödendiği anlaşılmakla dava konusu Kurum alacağının 5510 sayılı Kanun'un 85.maddesinin 2.fıkrasına göre ön inceleme aşamasında kesinleştiği anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre; Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen prim tutarı 16.100,98 TL olduğu halde karara 13.100,98 TL yazılması ve 6100 sayılı HMK'nın 267.maddesine aykırı biçimde bilirkişi kurulunun iki kişiden oluşturulması da doğru değildir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.