Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/25055 K.2015/8202

Davacı, ihtirazi kayıt ile ödenen 64.845,41-TL'nin iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.Dava, davacı şirketçe ihtirazı kayıt ile ödenen 64.845,41 TL'nin iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalı şirket tarafından yapılan 64.845,41 TL den bilirkişi raporunda belirtilen 47.574,51 TL' lik kısmının ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirketin ... Maden İşletmesi Gen Müd. Emet Bor İşl. Müdürlüğünden "big-bag torba" alım işini üstlendiği, davacı şirketin ihale konusu işte (3) kişinin çalıştığını belirterek devamlı işyerinde çalışan diğer sigortalılar yönünden 2011/3-4-5-6.7.aylarda teşvikten yararlanmak istediği, Kurumun ihale konusu işte çalışanların tespit edilemediği gerekçesi ile davacı şirketi teşvikten yararlandırmadığı, davacı şirketin 20.06.2012 tarihinde 64,815,41 TL ödediği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Kanun'un 81-(ı) maddesinde düzenlenen "(5) puanlık işveren teşvik primi" Kanun'a ilk kez 5763 sayılı Kanun'un 24.maddesi ile eklenmiş olup ve yürürlük tarihi 01.10.2008 olduğundan bu tarihten öncesi için uygulanmaz.

Kanun'un ilk halinde teşvik kapsamında yer almayan hususlar "Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi ile açıklanmış iken 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 38.maddesi ile yapılan değişiklik sonrasında "Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale

Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." biçiminde düzenlenerek ihale konusu işler teşvik kapsamından çıkartılmıştır. Böylece ihale konusu işlerin teşvik kapsamında olduğu süre 01.10.2008-01.03.2011 tarihleri arasındaki süre ile sınırlı kalmıştır.

İhale konusu işlerin Kurumda tescilli devamlı mahiyetteki işyeri işçileri ile yapılması mümkündür. Bu halde, devamlı mahiyetteki işyerinde çalışan ancak ihale konusu işte çalışmayan sigortalıların tüm işçilikleri ile ihale konusu işte çalışan sigortalıların ihale dışında devamlı işyerindeki çalışmaları yönünden işverenin prim teşviğinden yararlanması mümkündür.

Devamlı mahiyetteki işyeri sigortalıları ile yapılan ihale konusu işlerde çalışan sigortalılara ilişkin kimlik bilgileri ile çalışan kişi gün ve sayısının bilinmemesi halinde; ihale konusu işin yapıldığı dönemde devamlı mahiyetteki işyerine ait defter, kayıt ve belgeler ile bulunacak KDV hariç toplam hasılat tutarı ile ihale konusu işe ait malzeme fiyat farkı/akreditif bedeli dahil toplam KDV hariç istihkak tutarı oranı, Kuruma bildirilen sigorta primine esas kazanca (SPEK) uygulanarak SPEK'in ihale konusu işe ait olan ve teşvikten yararlanamayacak kısmı bulunur ve bu kısım hariç tutularak, işverenin yararlanma hakkı olan sigorta primine esas kazanç hesaplanır.

Yapılacak iş, ihale konusu işin yapıldığı dönemde devamlı mahiyetteki işyerinden Kuruma bildirilen sigorta primine esas kazanç ve ihale konusu işe ait malzeme fiyat farkı/akreditif bedeli dahil toplam KDV hariç istihkak tutarını Kurumdan sorarak sağlıklı bir biçimde belirlemek, bir hukukçu ve iki serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan;

devamlı mahiyetteki işyerine ait defter, kayıt ve belgeler çerçevesinde KDV hariç toplam hasılat tutarını, işverenin yararlanma hakkı olan sigorta primine esas kazanç (SPEK) miktarını, davacının fazla ödediği prim ve gecikme zammı ile istirdatı (iadesi) mümkün miktarı hesaplayan, Kurumca yapılan tespit ve varılan sonuçtan farklı görüşlere varılması halinde bunun maddi ve hukuki dayanaklarını açıklayan, denetime elverişli bilirkişi raporu alarak sonucunda davacının istirdat istemi hakkında bir karar vermekten ibarettir.

Öte yandan Kurumca re'sen düzenlenen "iptal APHB ve Kanun numarası seçilmeksizin düzenlenen APHB den doğan prim ve gecikme zammına ilişkin" 05.06.2012 tarih ve 10316193 sayılı belge getirtilerek ve Kurumdan açıkça sorularak, davacının 20.06.2012 tarihinde ödediği 64,815,41 TL 'lik tutarın dava konusu 2011/3-4-5-6.7.aylara ait prim ve gecikme zammının tamamı mı yoksa işverenin % 5 oranındaki prim teşviğinden yararlandırılmaması sonucunda ortaya çıkan ek prim ve gecikme zammı mı olduğu sorulmadan eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı biçimde hüküm kurulması da yerinde değildir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.