Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/2568 K.2015/1971

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 03/12/2009 tarihinden itibaren kesintisiz olarak geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, davacının 03/12/2009-22/02/2011 tarihleri arası 1.800,00 TL üzerinden eksik bildirilen sürelerin tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, reddine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma sonucu varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına 21/03/2010-30/06/2010 tarihleri arası "2399" sicil nolu işyerinden, 08/06/2010-25/02/2011 tarihleri arası davalı işveren tarafından asgari ücret üzerinden bildirim yapıldığı, davalıya ait işyerinin fason tekstil üretim işyeri olup, 08/06/2010 tarihinde kanun kapsamına alındığı, dinlenen tanıkların fiili çalışmayı doğruladıkları ve davacının ustabaşı olarak çalıştığını belirttikleri anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkemece davacının talep ettiği dönem içerisinde dava dışı "2399" sicil numaralı işyerinden bildirim yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, bu işyeri ile davalı işveren arasında fiili veya hukuki bağlantı bulunup bulunmadığı hususu tespit edilmeden sonuca gidildiği görülmektedir.

Yapılacak iş;

1-) Öncelikle davacı adına 21/03/2010-30/06/2010 tarihleri arası bildirim yapılan "2399" sicil nolu işyeri ile davalı işveren arasında fiili veya hukuki bağlantı bulunup bulunmadığını belirlemek, eğer aralarında bağlantı varsa bu işyerinin Aralık/2009-Mart/2010 tarihleri arası dönem bordrolarını Kurumdan getirtip, bordro tanıklarını resen tespit edip dinleyerek, gerekirse Kurum, vergi dairesi, belediye ve emniyet müdürlüğü gibi kamu kurumları aracılığıyla tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurarak fiili çalışmayı belirlemek,

2-) Eğer fiili çalışma belirlenirse, bu defa davacının sigorta primine esas ücret talebi yönünden yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.