Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/26767 K.2015/9441

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01/03/2003-01/10/2009 tarihleri arasında sürekli olarak çalıştığının karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, Dava, davacının 1.3.2003-1.10.2009 tarihleri arasında davalı yanında hizmet akdine dayalı geçen çalışmalarının ve gerçek ücretinin tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile ilamda yazılı şekilde karar verilmişse de, eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Uyuşmazlık, davacının hizmet tespitine yönelik talebinin hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı, uğramadığı takdirde davacının çalışmalarının yöntemince kanıtlanıp kanıtlanmadığı noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır." hükmünü içermektedir.

Madde hükmünden yazılı hak düşürücü sürenin, yönetmelikte belirtilen belgeleri işveren tarafından Kuruma verilmeyen sigortalıları kapsamakta olduğu, işe giriş bildirgesi verilmiş sigortalılar yönünden hak düşürücü sürenin işlemeyeceği anlaşılmaktadır. Yargıtay HGK'nun 03.03.2004 tarih 2004/21-139 Esas-117 Karar ve 05.02.2003 tarih 2003/10-7 Esas-53 Karar sayılı ilamları da bu yönlere işaret etmektedir.

İşverenin, sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanunun 79/1. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde, işverence Kuruma verilecek belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu ve diğerleri şeklinde sıralanmıştır. Bu belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.

Kesintili çalışmanın varlığı halinde ise, kesintinin öncesi ve sonrasında oluşacak her çalışma devresi için dava koşullarının varlığı yukarıda belirtilen olgular dikkate alınarak belirlenecektir.

Ancak, davacı çalışmasının kesintisiz olarak devam ettiğini iddia ettiğinden çalışmanın kesintisiz olduğu kanıtlanırsa, hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceğinden işin esasına girip tüm delilleri değerlendirerek bir sonuca ulaşmak gerekmektedir.

Somut olayda, davacının 2004/7. ayında 23 gün dava dışı 1209760 işyeri numaralı ... Yapı San Aş işyerinden, 2007/12-30/9/2009 tarihleri arasında ise 115341 işyeri numaralı ...inşaat Taah. Taşıma ve Pazar Ltd Şti işyerinden bildirilmiş çalışmalarının bulunduğu,davacının çalışmaları kesintili çalışma olup, her çalışma devresi için hak düşürücü sürenin değerlendirilmesi gerekecektir. Davacı davasını 2.12.2011 tarihinde açmıştır. O halde davacının 8.7.2004 tarihinden önce geçen çalışmaları bakımından hak düşürücü süre geçmiştir. 8.7.2004 tarihinden önceki süreler hak düşürücü süreye uğramış olup, bu çalışmaları da kabul edecek şekilde hükümde yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Davacının çalışmalarının yöntemince kanıtlanıp kanıtlanmadığı hususuna gelince;

Dosya içeriğinden; davalı işveren adına kayıtlı birden fazla işyerinin bulunduğu, davacının davalıya ait hangi işylerinde çalıştığının net olarak ortaya konulmadığı ve buna göre de işyeri bordrolarının dosya arasına alınmadığı, dinlenen tanıkların kayıtlara geçen çalışan olup olmadığının tespit edilemediği, bu haliyle de dinlenen tanık beyanları ile sonuca gidilmenin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Yapılacak iş; hak düşürücü süreye uğrayan süreler dışında davacının davalıya ait hangi işyerinde çalıştığı tespit edildikten sonra, bu işyerine ait kayıtlar celbedilmeli ve mahkemece nizalı döneme ait dönem bordrolarında ismi geçen ve mahkemece daha önce dinlenmemiş bordro tanıkları tespit edilerek dinlenmeli, gerekirse dinlenen tanıkların hizmet cetvelleri alınarak nizalı dönemde davalı işyerinde çalışmalarının olup olmadığı tespit edilmeli, giderek bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta,

vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek,

gerekirse dinlenen tanıkların hizmet cetvelleri alınarak nizalı dönemde komşu işyerlerinde çalışmalarının olup olmadığı tespit edilip, çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacının işe giriş ve çıkış sürelerini net belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2,6,9 ve 79/10 maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.