Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/4014 K.2015/1953

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 20/02/2006-30/10/2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava, davacının 20.02.2006-30.10.2009 tarihleri arasında davalı ... C Blok'ta kapıcı olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmasının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı adına davalı işyerinden işe giriş bildirgesi verilmediği, davacının bildirilen hizmetinin olmadığı, davacının şikayeti üzerine düzenlenen 17.11.2011 tarihli 2011/233 sayılı sosyal güvenlik denetmeni raporunda, davacının 21.02.2006-30.10.2009 tarihleri arasında ...

Sitesi C Blok'ta kapıcılık işini yaptığı kanaatinin hasıl olduğunun belirtildiği, denetmen raporunda sözü edilen muhtarlıktan alınmış, davacının ikametgah adresini gösterdiği belirtilen “form 5” belgesinin dosya içinde olmadığı, 24.04.2006 tarihli davacı adına düzenlenen elektrik abonelik sözleşmesinde davacının adresinin davalı site kapıcı dairesi olarak geçtiği, davacı ile davalı site arasında 01.03.2007 başlangıç tarihli, 200 TL bedelli kira sözleşmesinin imzalandığı,

davacının ve eşinin ayrı ayrı imzaladığı 01.02.2008 tarihinden itibaren kapıcının görevlerinin neler olduğunun yazılı olduğuna ilişkin 23.01.2008 tarihli evrakın ibraz edildiği, davalı sitenin gelir gider ve karar defterinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davalı sitenin gelir-gider, karar defterlerini getirtmek, sosyal güvenlik denetmen raporunda geçen, muhtarlıkça düzenlendiği anlaşılan “form 5” belgesini istemek, ihtilaflı dönemde diğer blokların, komşu apartmanların kapıcıları ile davalı siteye yakın bakkal, market ve diğer işyerlerinin çalışan ve sahiplerini tespit edip tanık olarak beyanlarını almak, davalı site sakinleri ile komşu apartman sakinlerinin ifadesine başvurmak, davacının eşinin ne iş yaptığını araştırıp tespit etmek, davalı Kurumdan hizmet cetvelini istemek, davalı sitede davacının mı, eşinin mi çalıştığını belirlemek,

kapıcılık işinin davacı tarafından yerine getirildiği belirlendiği takdirde; davalı sitenin kaç katlı olduğu, kaç dairesi olduğu, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, davalı sitenin bir kapıcıya ihtiyaç duyabilecek nitelikte olup olmadığı, davacının davalı sitedeki çalışmasının hangi işleri kapsadığı,

çöp toplama, servis yapma, temizlik, merdiven yıkama gibi işleri yapıp yapmadığı hususlarında tanıkların beyanlarını almak, gerektiğinde mahallinde keşif yapmak, davacının davalı sitedeki çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığını tespit etmek, davacının tüm mesaisini davalı siteye hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.