Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/4314 K.2014/6219

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan Kurum ve Mersin Büyükşehir İmar İnşaat ve Ticaret A.Ş. vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurum vekili ve davalı M.. A.. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının davalı A...İ... İnşaat Tur. Ve Dış Tic Ltd.Şti işyerinde 18.2.1999-12.8.2005 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, davacının 18.2.1999 ile 18.2.2000 tarihleri arasında.... iş yeri sicil nolu A.. İ...İnşaat Tur. Ve Dış Tic Ltd.Şti'de, 19.2.2000 ile 12.8.2005 tarihleri arasında Mersin Büyük Şehir İmar Ticaret A.Ş. iş yerinde asgari ücret ile kesintisiz sigortalı çalıştığının tespitine, diğer hizmetleri ile birleştirilmesine, sigortalı gösterilen kısımların dışlanmasına karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 79/10. ve 5510 sayılı Yasanın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasında üst işveren- alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı ve somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren -alt işveren ilişkisi deneceği, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin

işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden asıl işveren ile birlikte sorumlu olacağı, işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği, ihtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa'nın 87. maddesinde sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile,

bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı deneceği, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 12. maddesinde bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işte veya işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren deneceği, sigortalıların üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi,

asıl işverenin bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı bildirilmiştir.

Somut olayda, davacı adına davalı A...İ...İnşaat Tur. Ve Dış Tic Ltd. Şti tarafından 18.2.1999 tarihli işe giriş bildirgesinin düzenlenip Kuruma verildiği, davalı A..İ... inşaat Tur. Ve Dış Tic Ltd. Şti yanında geçen 1999/2. dönem 5 günlük çalışmasının Kurum kayıtlarında gözüktüğü, davalı Mersin Büyük Şehir İmar Ticaret A.Ş. Tarafından 168 adet konutun anahtar teslim inşaat işinin diğer davalı işverene verildiği, davalılar arasında üst işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının nizalı dönemde A.. İ... İnşaat Tur. Ve Dış Tic Ltd.Şti bünyesinde çalıştığı, nizalı döneme ilişkin bordroların bulunmadığı ve dinlenen tanıkların hizmet cetvellerinden ihtilaflı dönemin tamamında çalışmış kişilerden olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davalı işverenler arasında üst işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğundan ve davacının davalı A.. İ... inşaat Tur. Ve Dış Tic Ltd. Şti yanında çalıştığı anlaşıldığından sadece davalı Avrasya İ.... inşaat Tur. Ve Dış Tic Ltd Şti yönünden hüküm kurulması gerekirken üst işveren Mersin Büyük Şehir İmar Ticaret A.Ş yalnızca prim borçlarından sorumlu olup, davalı olarak gösterilmiş olmasının sonuca etkili olmadığı düşünülmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması hatalı olmuştur.

Öte yandan; tespite karar verilen sürelerin hangi işveren yanında geçtiğinin gerekçesi kararda belirtilmeksizin hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; mahkemece nizalı döneme ait dönem bordroları davalı Kurumdan celp edip, uyuşmazlık konusu dönemin tamamında çalışmış bordro tanıklarını tespit ederek dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek,

gerekirse dinlenen tanıkların hizmet cetvelleri alınarak nizalı dönemde komşu işyerlerinde çalışmalarının olup olmadığı tespit edilip, çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacının çalışmasının alt işveren yanında geçtiğinin tespiti halinde sadece onun yönünden hüküm kurulmaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalı Kurum vekilinin ve Mersin Büyük Şehir İmar Ticaret A.Ş vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.