Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/7385 K.2014/9684

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davacı ve davalılardan Kurum vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1--Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere davacının tüm,davalı Kurum vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince ,

2-Dava, davacının 1.4.1989-30.5.1992 ve 1.6.1996-28.1.2002 tarihleri arasında yüksek mimar olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalılar A.. O.. ve N.. O.. hakkındaki davanın reddine ,tasfiye halindeki O.Mimarlık ve Ticaret Ltd Şti hakkındaki davanın kısmen kabulü ile davacının hükümde yazılı şekilde davalı şirket nezdinde çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden;davalı tasfiye halindeki şirket işyerinden davacı adına Kuruma verilen işe giriş bildirgesinin bulunmadığı,ancak 29.1.2002-30.11.2006 tarihleri arasında 1067816 sicil nolu şirket işyerinden davacı adına Kurum'a sigortalı hizmet bildirimi yapıldığı,İstanbul 7.Sulh Hukuk Mahkemesinin veraset ilamında ,muris M. M. O.'ın mirasçılarının davalılar olan eş N.. O.. ve oğul A..

O.. oldukları,11.12.1990 tarihli gazete nüshasında ve 2000-2001 dönemi için İstanbul Büyükşehir Belediyesi için hazırlanan Sultanahmet meydanı ile A. caddesi ve yakın çevresi rehabilitasyon planında davacının, davalıların murisi M. O.'ın yardımcısı olarak adının yer aldığı,davalıların murisinin ..

SY anlamında sigortalılığının bulunmadığı,davalıların murisinin 1.1.1995 tarihinden 28.10.2009 tarihine kadar gayrimenkul sermaye iradından dolayı vergi mükellefi olduğu,bu tarih itibariyle ölümü sebebi ile ticareti terk ettiğinin Mecidiyeköy vergi dairesi yazısından anlaşıldığı,davalı şirketin 22.10.1974 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği, ilk ünvanının K.Y.

San.ve Tic.Ltd.Şti olduğu,davalı şirketin 11.12.2006 tarihinde tasfiyeye girdiği ve tasfiye kararının 14.12.2006 tarihinde ilan edildiği,şirketin en son tescilini 28.2.2008 tarihinde yaptırdığı,şirket ortaklarının M.M. O.,N.. O.. ve A.. O.. olup tasfiye memuru olarak N.. O..'ın tayin edildiği, İstanbul 6. İş Mahkemesinin 2007/3 esas 2009/493 karar sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı tarafından davalılar M. M. O. ve tasfiye halinde O. M. TİC.

LTD ŞTİ aleyhine kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacağının tahsili için dava açıldığı, 01/04/1989-30/05/1992 ve 01/06/1996-30/11/2006 arası iki dönem halinde davacının davalı işverenler yanında çalıştığı kabul edilerek karar verildiği kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, işbu dosya içinde 2002/1-2006/11.aylar arası ücret bordrolarının bulunduğu,

İstanbul 1. İcra Dairesinin 2009/259 esas sayılı takip dosyasında 6. iş mahkemesince verilen karara dayanılarak ilamlı takip yapıldığı,davalı şirketin 29.2.2002-30.11.2006 tarihleri arası 506 Sayılı Yasa kapsamında bulunduğu,iş bu dosyada tespiti istenen döneme ilişkin dönem bordrolarının celbedilmediği,işçilik alacağı istemli dosyada dinlenen tanıkların davacının çalışma sürelerine ilişkin olarak net beyanda bulunmadıkları anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş;davalı tasfiye halindeki O. M. TİC.

LTD ŞTİ ve bu şirketin ilk ünvanı Konut Yapımı San.ve Tic.Ltd.Şirketi işyerinin, Kurum nezdindeki ihtilaf konusu döneme ait dönem bordroları celp edilerek, tespiti istenen dönemde çalışması bulunan bordro tanıklarının adresini Sosyal Güvenlik Kurumu ve zabıta marifetiyle araştırıp, tespit ederek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta,

vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık

beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek, davacının doktora yaptığı tarihleri ilgili Üniversitelerden sormak ve davacının işe giriş ve çıkış sürelerini net belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10 maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.