Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/14072 K.2016/6208

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava, davacının 18.01.2011-19.03.2012 tarihleri arasında gerçek ücretle davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özet bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Öte yandan, Türk Borçlar Kanunu m. 502, “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.”şeklinde tanımlanmıştır.Vekalet sözleşmesinde vekil, kendisine sözleşme ille yükletilen işi yönetme ve yapma borcu altındadır.(TBK md 502/1) Kararlaştırılan iş, iş yada eser sözleşmesi kapsamına sokulamıyorsa vekalet hükümleri uygulanır .

4857 sayılı İş Kanunu'nun 8/1. maddesi uyarınca "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.

İş sözleşmesini diğer İş görme sözleşmeleri olan eser ve vekalet sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas, bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. İş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-kişisel bağımlılıktır.

Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda, işveren ile İşçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır.

İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel bağımlılık söz konusudur.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez.

İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Yukarıda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi İşin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da, bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir.

Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda, çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir. Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Dikkate alınabilecek diğer bir ölçüt de, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yararlanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı, çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına davalı işyerinden işe giriş bildirgesinin verilmediği ve hizmet bildiriminde bulunulmadığı, tespit istenen dönemde davacının Bağ-kur kaydının olduğu, davacı ile davalı şirket arasında akdedilen 18.01.2011 tarihli süreli iş sözleşmesine göre davalı işveren ile davacı arasında 5 yıllık sözleşme imzalandığı, davacının ücretinin 1.500,00 Euro karşılığı TL olduğu, işçinin yapacağı işin "ekteki vekaletnamedeki işlerin yürütülmesi, işverenin belirleyeceği yer ve zamanlarda işlerin yürütülmesi ve sonuçlandırılması" olarak tanımlandığı,

sözleşme ekindeki vekaletnamede ise davalı şirket tarafından davacıya su, elektrik abonelikleri yapma, şirket adına alım yapma ve resmi kurumlar nezdindeki işlerin yapılması konusunda vekalet verildiği, davalı şirketin 19.03.2012 tarihli azilnamesi ile yukarıda sözü edilen vekaletname ile verilen davacı olan vekili azlettikleri, 19.01.2011 tarihli sözleşme altında davacının imzası ile 19.01.2011 den itibaren geçersizdir.

Sözleşmeyi işverenin fesih hakkı saklıdır ibaresinin yazılı olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda; mahkemece davacı ve davalı işveren arasındaki bağın hizmet akti mi yoksa vekalet ilişkisi mi olduğu belirlenmeden sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; dava ile ilişkili olduğu iddia edilen ...

Grup Danışmanlık, Medya, Yayıncılık ve Org.Ltd Şirketinin kurumdan işyeri dosyasını, bordrolarını getirtmek, Ticaret Sicili kayıtlarını getirterek davacının bu şirkette ortak veya yönetici olup olmadığını belirlemek, davacının Bağ-kur şahsi sicil dosyasını getirtmek, tespit istenen dönemde bu danışmanlık şirketinin ve davalı şirketinin resen tespit edilecek bordro tanıklarını gerekirse komşu işyeri tanıklarını dinlemek, çalışmanın niteliği ile sürekli bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak,

dosyaya ibraz edilen iş sözleşmesinin ve vekâlet akdinin de değerlendirilerek davacı ve davalı işveren arasındaki bağın hizmet akdi mi yoksa vekalet ilişkisi mi olduğunu davanın kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de, tespit istenen dönemde dolar kuruna göre 1500 Dolar’ın yaklaşık 3500 TL civarında olduğu ancak prime esas kazancın tespit istenen dönemdeki dolar kuru yerine PEK üst sınırından hesaplanması hatalıdır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.