Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/14658 K.2016/7760

Davacı, sigortalılık başlangıç tarihinin 24/07/2004 olduğunun ve davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi ve ... ile .... Vekili tarafından duruşma talep edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 24/07/2004-16/05/2008 tarihleri arası eksik bildirilen sürelerin tespiti ile sigorta primine esas kazancın belirlehmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının davalı işverenlerden .... ait işyerinde 24/07/2004-25/10/2004 arasında çalıştığının tespitine, diğer davalı hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine, sigorta primine esas kazanç ynünden ise, kesinleşen işçilik alacakları dosyasında belirlenen brüt 2.093,51 TL ücretin davacının son aylık bildirimde esas alınmasına karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında

.../...

- veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de, çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı davalıya ait işyerinde halkla ilişkiler koordinatörü olarak çalıştığını ve son ücretinin aylık net 1.500,00 TL olduğunu iddia ettiği, davacı adına davalı işverenler tarafından 25/10/2004 ve 01/05/2007 tarihli ve imzalı işe giriş bildirgelerinin Kuruma verildiği, 25/10/2004-16/05/2008 tarihleri arası çalışmaların tamamının bildirildiği, 2004/7-2008/5. aylar arası dönem bordrolarının getirtildiği, temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen alacak davasında brüt ücretin, 2.191,00 TL olarak belirlendiği, 2004/10-2008/4. aylar arası imzalı ücret bordrolarının dosyaya sunulduğu,

davalı tarafından gösterilen ve aynı zamanda bordrolu olan tanıklar beyanlarında, her iki şirketinde aynı binada faaliyet gösterdiğini, ortaklarının aynı kişiler olduğunu, davacının 2004 yılı sonbahar aylarında çalışmaya başladığını, ücretini bilmediklerini ancak ücretlerin bordrolar imzalatılarak ödendiğini, davacı tarafından gösterilen ve yine bordrolu olan tanıklar ise, davacının Temmuz/2004 tarihinde çalışmaya başladığını,halkla ilişkiler görevlisi olduğunu, ücretin bir kısmının elden, asgari ücrete tekabül eden kısmının ise bordrolar imzalatılarak ödendiğini,

alınan bilirkişi raporunda kesinleşen alacak davasında belirlenen ücretin esas alınarak hesaplama yapıldığı ve mahkeme tarafındanda bilirkişi raporuna göre sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, hizmet tespitine yönelik taleple ilgili olarak, tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeden, bordro tanıkları resen tespit edilip beyanları alınmadan, sigorta primine esas kazanca yönelik talebe gelince, alacak davalarında Kurum taraf olmayıp, bu tür davalarda belirlenen ücretlerin Kurum açısından bağlayıcı olmadığı, yine dosyada bulunan ücret bordrolarındaki imzaların davacıya ait olup olmadığı hususları belirlenmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş;

1-) hizmet tespiti talebiyle ilgili olarak, öncelikle dosyadaki dönem bordrolarından 2004/7-10. aylar arası bildirimi olan tanıkları resen tespit edip dinlemek, gerekirse Kurum, vergi idaresi, belediye ve emniyet müdürlüğü gibi kamu kurumları aracılığıyla tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, tanık beyanları arasında oluşan çelişkileri gidermek;

2-) sigorta primine esas kazanca gelince, öncelikle dosyada bulunan ücret bordrolarındaki imzalar davacıya sorularak, gerektiğinde imza incelemesi yaptırılarak, imzaların davacıya ait olup olmadığını tespit etmek, imzaların davacıya ait olmadığı belirlenirse, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde bu ücretleri esas almak,

aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden veya gerektiğinde ilgili meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılarak, tüm deliller birlikte değerlendirilip elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.