Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/14694 K.2015/19448

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 20/11/1996-06/01/2010 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan kurum vekili ve ... temsilicisi tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1) 12/12/2013 tarihli dilekçe ile temyizden feragat eden davacı tarafın temyizden feragat hakkının bulunmasına göre, temyizden feragat talebinin reddine dair Mahkeme'nin 02/01/2014 tarih ve 2010/223 Esas ve 2013/836 Karar no lu ek kararının KALDIRILMASINA,

2) Dava, davacının davalı şirkette 20.11.1996 - 06.01.2010 tarihleri arasında aralıksız sürdürmüş olduğu ancak Kurum'a hiç bildirilmeyen kesintisiz fiili çalışmasının gerçek brüt ücret üzerinden tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile “Davacının 01/09/1998 - 30/04/2001 tarihleri arasında Davalı işyerinde kesintisiz olarak asgari ücret üzerinden hizmet akdi ile çalıştığının ve bu çalışmalarından 177 günün priminin ödenerek Kuruma bildirildiğinin, 423 gün çalışmalarının Kuruma bildirilmediğinin tespitine” şeklinde hüküm kurulmuştur.

Uyuşmazlık, fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, Mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı işyerinde işe başladığını gösterir ilk işe giriş bildirgesinin 01/05/1998 tarihli olup 15/05/1998 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal ettiği, yine 24/07/2000 tarihli olarak davalı işyerinde tekrar işe başladığını gösterir işe giriş bildirgesinin Kurum kayıtlarına intikal ettiği, davacıya ait hizmet cetvelinde davacı adına davalı işyerince 24/07/2000-31/12/2009 tarihleri arasında toplam 2152 gün hizmet bildiriminde bulunulduğu, 01.01.2001 tarihli taraflar arasında akdolunan “İş Sözleşmesi”nde davacının part time olarak ayda 15 gün çalışacağının öngörüldüğü,

davalı işyerinin 08.07.1997 tarihinden itibaren Kanun kapsamına alınmış olduğu, 1998/2-2010/2. arası dönem borlarının getirtildiği, dönem bordrolarında davacının hizmet cetvelinde görülmeyen ancak bordrolarda 1998/2-2000/1. dönemleri arasında sigortalı kaydının yer aldığı, davacının 09.03.2001 – 31.03.2001 tarihleri arasında ve 2009 yılı Ocak, Şubat, Mart ayları içerisinde davalı işyerinde ücretsiz izin kullanmış olduğu, 2007/3-2009/12 arası ücret bordroları dosyaya sunulduğu, davacı adına Kurum'a asgari ücret düzeyinden prime esas kazancın bildirilmiş olduğu,

zabıta araştırması neticesi davalı işyerine komşu olan işyerinin tutanağa bağlanmak suretiyle Mahkemeye bildirildiği, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, kısmî dönem bordro tanığı olan davacının kardeşinin dinlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda; Mahkemece bu şekilde tek bir kısmî dönem bordrosu tanığının beyanı ile sonuca gidilmiş ise de dinlenen tanığın yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtilen tanık niteliğinde olmadığı anlaşılmakla, fiilî ve sürekli çalışmanın tereddüt oluşturmayacak şekilde ortaya konmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmektedir.

Yapılacak iş; kamu düzenini yakından ilgilendiren bu tür davalarda gösterilmesi gereken özen gereğince, sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için ihtilaf konusu dönem kapsamında davalı işyerinde çalışması bulunan kayıtlı bordro tanıklarını dinlemek, ayrıca bu tanıkların adresleri tespit edilemediği ya da beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığıyla davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları,

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum ve davalı işyeri vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.