Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/15096 K.2016/12117

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 10.05.1995- 07.08.2011 tarihleri arasında davalının şoförü olarak kesintisiz çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, davacının 10/05/1995-07/08/2011 tarihleri arasında davalı işyerinde davacının sigortalı olarak çalıştığı bildirilen süreler dışlanarak aralıksız ve kesintisiz olarak sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme neticesinde gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir. Ay içerisinde günün bazı saatlerinde çalışan ve çalıştığı saat karşılığında ücret alan sigortalının ay içindeki prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saati süresinin İş Kanunu'na göre belirlenen haftalık çalışma süresine göre hesaplanan günlük çalışma saatine bölünmesi suretiyle bulunur. Bu şekildeki hesaplamada gün kesirleri bir gün kabul edilir. Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Pazar günü hafta tatili olduğundan 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma olarak kabul edilmektedir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının ihtilaflı dönemde dava dışı işyerlerinde kısmi süreli sigortalı çalışmalarının bulunduğu, davacının sunduğu 31 D 1347 plakalı aracı kullanırken aldığı 23.07.2007 tarihli trafik cezası tutanağı sureti, davalının 02.12.2002 tarihinden itibaren ... sağlık hizm. Ltd.

Şti. de hemodiyaliz tedavisi görmeye başladığına dair hastane yazısı, davalı tarafından davacıya verilen bilumum motorlu kara taşıtlarını ayrı ayrı hareketle bu araçları davalı adına kullanmaya, kendisini götürüp getirmeye, bu araçların bakım ve onarımını yaptırmaya rıza ve muvaakatinin bulunduğuna dair 21.05.2008 tarihli noter onaylı muvafakatnamenin bulunduğu, davacının 2008-2011 yılları arasında muayyen olmayan tarihlerde sürekli ve düzenli olmayacak şekilde davalıyı diyalize götürdüğüne dair davalının kabulü bulunduğu, davacı ve davalı tanıklarının beyanlarının çelişkili olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının fiili çalışması bulunup bulunmadığı, fiili çalışması var ise çalışmalarının tam veya kısmi süreli olup olmadığı net bir şekilde tespit edilmeksizin sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının ihtilaflı dönemde sigorta bildirimi yapılan dava dışı işyerlerinin dönem bordrolarını davalı kurumdan isteyerek bordro tanıklarını, bordro tanıklarına ulaşılamadığı ya da beyanları ile yetinilmediği takdirde dava dışı bu işyerlerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek davacının sigorta bildiriminin yapıldığı işyerlerindeki çalışmasının gerçek bir çalışma olup olmadığını tespit etmek, gerçek bir çalışma ise hak düşürücü süreyi değerlendirmek, davacının davalı nezdindeki çalışması yönünden ise;

davacıya davalıyı götürdüğü hastaneleri sormak ve tarihlerini açıklatmak, davacının belirttiği hastanelerden davalının hastane kayıtları istenerek davalının diyalize başladığı ve tedavi gördüğü tarihler ile haftalık tedavi gün sayısı ve tedavi saatlerini tespit etmek, davacının kullandığı davalıya ait aracın ne zaman alındığını ilgili trafik tescil şube müdürlüğünden sormak, davalının tedavi gördüğü hastanelerdeki davalı ile ilgilenen personel ve memurlar ile ...

Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalıya o tarihte komşu olan işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri ile davalının komşuları ve apartman görevlisi araştırılıp tespit edilerek davacının ihtilaflı dönemde fiili ve kesintisiz bir çalışmasının olup olmadığı, çalışması kesintili ise çalışma süreleri hususunda yöntemince beyanlarını almak, nihayetinde davacının part-time çalıştığının tespiti halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.