Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/22160 K.2016/12846

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01.03.2006-31.10.2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava,davacının davalı işyerinde 01.03.2006 ile 31.10.2011 tarihleri arasında geçen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece ,davacının 22.05.2007 tarihine kadar devam eden zorunlu bağkur sigortalılığı nedeniyle bu tarihe kadar hizmetinin tespitinin mümkün olmadığı,20.06.2008-31.10.2011 tarihleri arasındaki 2926 sayılı Yasa (tarım bağkur) sigortalılığı nedeniyle 5510 sayılı Yasanın 6111 sayılı Yasa ile değişmeden önceki 53.madde hükmüne göre önce başlayan sigortalılığın devam edeceği kuralına göre hizmetinin tespitinin mümkün olmadığı, buna göre çalışmalarının tespitinin ancak 23.05.2007 ile 19.06.2008 tarihleri arasında mümkün olup,bu tarihe göre de davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden,davacının davalı işyerinden kuruma bildirilen sigortalı hizmeti bulunmadığı, tespitini istediği dönemde 20.06.2008-31.10.2011 tarihleri arasında 2926 sayılı Yasa kapsamında sigortalı bulunduğu,02.04.2004-22.05.2007 tarihleri arasında büfe işletmeciliği nedeniyle 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olduğu,davalı işyerinin dönem bordrolarının dosyada bulunmadığı,komşu işyeri araştırması yapılmadığı ,tanık dinlendiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Kanun'un 53.maddesinin başlığı "Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi" olup bugünkü halini 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Yasa'nın 33.maddesi ile almıştır.

16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5510 sayılı Kanun'un 53.maddesinin ilk hali şu biçimdedir; "Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık nedenlerinden birden fazlasına aynı anda tâbi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır...".

Ancak 5510 sayılı Yasa'nın 53.maddesi değişikliğe uğradığından, "sigortalılık hallerinin birleşmesi" halinde uygulanacak mevzuatı 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra iki döneme ayırmak mümkündür.

1) 01.10.2008-28.02.2011 tarihleri arasındaki dönemde sigortalının (4/1-a) ve (4/1-b) sigortalılık hallerine aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.

5510 sayılı Yasa'nın 5754 sayılı Yasa'nın 33.maddesi ile değişik 53.maddesine göre;

“Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır..."

2) 01.03.2011 ve sonrası dönemde ise sigortalının (4/1-a) ve (4/1-b) sigortalılık hallerine aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.

01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Yasa'nın 33.maddesine göre;

"Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır..."

5510 sayılı Kanun'un Geçici 33. maddesine göre Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında 6111 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten (01.03.2011) öncesi için uygulanmaz.

01.10.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan 2926 sayılı Yasanın 6/b maddesi ile "diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamına tabi bir işte çalışanların, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren sigortalılıkları sona ereceği" düzenlemesi ile Tarım Bağ-Kur sigortalılığı ile 506 Sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı çalışmaların çakışması halinde 506 sayılı Yasa kapsamında çalışmalara üstünlük tanınacağı açıkça düzenlenmiştir.

13.02.2011 tarihli 6111 Sayılı Yasanın 33. maddesi ile 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 53. maddesinde yapılan değişiklikle de aynı ilke benimsenmiş olup aynı Yasanın geçici 33. maddesiyle 01.03.2011 tarihli 5510 sayılı Yasanın 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişiklikler, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmayacağı hükmü getirilmiştir.

Somut olayda ,Mahkemece yapılacak araştırma ile 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılığının gerçek ve fiili olduğunun tespit edilmesi halinde önce gelen 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılığına değer verileceği ,buna göre 31.10.2011 tarihine kadar devam eden 2926 sayılı Yasa ile çakışan sigortalılık döneminde de 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılığının tespitinin mümkün olduğu açıktır.

Yapılacak iş , davalı işyerinin ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarını getirtip bu dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıkları saptayarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, ...

Kurumu, zabıta, ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, daha önce dinlenen davacı ve davalı tanıklarının bordro tanığı veya komşu işyeri tanığı olup olmadığını denetleyebilmek bakımından bunların hizmet cetveli ve vergi kaydını dosyaya almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.