Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2015/4446 K.2016/5129

2- ... Vek. Av. ... 3- ... Vek. Av. ...

Davacılar murisinin sigorta başlangıç tarihinin 15/05/1995 olduğunun, davalılardan işverene ait işyerinde 01/05/1995-31/07/2010 tarihleri arasında geçen çalışmalarının ve prime esas gerçek brüt ücretlerinin tespitine, Kurum kayıtlarının bu şekilde düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum vekilince duruşmasızvekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurum vekili ile davalı şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacıların murisi ...'ın 01/05/1995-31/07/2010 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı ... Adına çılan davanın husumet nedeniyle reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın kabulüne, davacılar murusi olma 1959 doğumlu ... 'ın davalı ... 'inde 01/05/1995-31/07/2010 tarihleri arasında asgari ücretle hizmet akdi ile 506 sayılı yasa kapsamında çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı yasanın 86/9. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Yasanın kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de, çalışmasının konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef,

ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacıların murisi ...'ın davalı işyerinden Kuruma hiç bildiriminin yapılmadığı, dönem ve ücret bordrolarının bulunmadığı, davacı ve davalı tanıklarının beyanlarının alındığı, bir kısım tanıkların beyanlarından ve kolluk araştırmasından davacıların murisinin davalı işyerinde hamal olarak çalıştığı ancak zaman zaman farklı işverenlere ait işyerlerinde de hamallık yaptığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacıların murisinin çalışmasının ne kadarının davalı işveren yanında geçtiğini belirlemek, çalışmasının part-time olup olmadığını araştırmak, part-time çalışma olduğu anlaşılırsa gerektiğinde bilirkişi düşüncesine de başvurulmak suretiyle davacının günde kaç saat çalışmış olabileceğini belirlemek, giderek haftalık ve aylık çalışma sürelerini tespit etmek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7,5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunu açıkça saptamak ve çıkacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekili ile davalı şirket vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.