Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/11743 K.2018/2638

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının 30.10.2010-30.04.2014 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının nizalı dönemde tam süreli çalıştığının kabulü gerektiği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulü ile, davacının 30.10.2012-10.04.2014 tarihleri arasında davalı işveren yanında günlük 3,5 saat üzerinden kısmi gün süreyle asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı yasanın 86/9. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Yasanın kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de, çalışmasının konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef,

ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu madde 288’de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında

ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Yasa’nın madde 3 B ve D’de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının davalı apartman işyerinden kapıcı olarak çalıştığı iddiasıyla ilgili olarak Kuruma bildirim yapılmadığı, davalıya ait apartman işyerinin 01.06.2005 tarihinde yasa kapsamına alındığı, 24.04.2012 tarihli apartman karar defterinde, apartmanda görevli bulunmadığından görevli için görüşmeler yapılması hüküm altına alınmış, nizalı dönemin öncesi ve sonrasında karar defterinde ... ve ... 'ın apartman görevlisi olarak işe alınmalarına karar verildiği, apartmanın 16 daireden oluştuğu ve 16.09.2011 tarihinde kalorifere geçildiği,

Asansör Bakım formlarında 2012-2104 yılları arasında davacının eşi ... 'un isim ve imzasının bulunduğu, tanık beyanlarından davacının eşinin ... 'ta çalıştığının belirtildiği ancak eşin sigorta dosyasının alınmadığı, tanık dinlenildiği, tanık beyanlarının davacının çalışma süresini belirlemeye yeterli olmadığı gibi, mahkeme gerekçesinde davacının tam zamanlı çalıştığı kabul edilip , hükümde günde 3,5 saat çalıştığı yönünde hüküm kurulduğu ve bu sürenin neye göre belirlendiğinin ortaya konulmadığı ve bu haliyle yazılı şekilde karar verilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının eşi olan ... 'un şahsi sicil dosyası alınarak nizalı dönemde ... 'ta çalışması olup olmadığı tespit edilmeli ve gerekirse dinlenen tanıklar yeniden dinlenmek ve komşu apartman sakinleri ve yöneticileri tanık olarak dinleyerek, davacının davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığını, çalışmış ise tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği, davacının davalı apartmanın kapıcı dairesinde oturup oturmadığı, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı,

varsa büyüklüğü, ısınma sistemi araştırılıp, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak çalışmanın part-time olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptamaktan ibarettir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.