Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/12165 K.2018/4153

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01.05.2000-17.03.2009 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının davalı işyerinde 01.05.2000 tarihinden itibaren 2003 yılına kadar davalı işverene ait ... ... ünvanlı işyerinde, 2003 yılından 17.03.2009 tarihine kadar davalı işverene ait ... hizmetlerinde hizmet akdine dayalı aralıksız olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

... hizmetleri yönünden ise; davanın yasal dayanağı, dava konusu ihtilaflı dönemde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı... ve ...Kanununun geçiş hükümlerini içeren aynı yasanın Geçici 7. maddesi hükmü dolayısıyla 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi ve 5510 sayılı... ve ...Kanun'a 6552 sayılı yasanın 55. maddesi ile eklenen ve 01.04.2015 tarihinde yürülüğe giren ek 9. maddesidir.

İş kazalarıyla ... hastalıkları, ... ... hallerinde, bu Kanunda yazılı koşullar altında, sigortalılar ile bunların eş, çocuk ve hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları sağlanması amacıyla kabul edilip yürürlüğe giren 17.07.1964 gün ve 506 sayılı...

Kanunu'nun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre "sigortalı" sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır.

Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen "sigortalı sayılmayan" kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir.

506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.

Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:

“Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:

…D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) ... hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”

Buna göre ... hizmetleri, mülga 506 sayılı... Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı ... Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ... hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış,

Görüldüğü üzere, anılan madde uyarınca, ... hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, sigortalı sayılamazlar.

5510 sayılı... ve ...Kanun’un 6. maddesi sigortalı sayılmayanları sıralamaktadır.

Buna göre 5510 sayılı... ve ...Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca:

… c) (5510/6-c ilk hali) ... hizmetlerinde süreksiz olarak çalışanlar ile ... hizmetlerinde hizmet akdi ile sürekli çalışmasına rağmen, ...lık çalışma sürelerinin 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen sürelerden az olması nedeniyle, aylık kazançları prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katından az olanlar,

… c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.)... hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç),”

…c) (Değişik: 01.04.2015-6552/40 md.) ... hizmetlerinde çalışanlar (Kanunun ek 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında sigortalı olanlar ile ücretle aynı kişi yanında ay içinde 10 gün ve daha fazla süreyle çalışanlar hariç)…

5510 sayılı... ve ...Kanun'a 6552 sayılı yasanın 55. maddesi ile eklenen ve 01.04.2015 tarihinde yürülüğe giren ek 9. maddesi uyarınca:

... hizmetlerinde çalışanların sigortalılığı;

‘‘... hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 gün ve daha fazla olan sigortalılar hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin hükümler uygulanır...

... hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olanlar için ise, çalıştırıldıkları süreyle orantılı olarak çalıştıranlarca 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırının %2’si oranında iş kazası ve ... hastalığı sigortası primi ödenir...‘‘hükmü yer almaktadır.

... hizmetlerinde çalışanlar 4857 sayılı yasanın 4.maddesine göre yasa kapsamı dışında bırakılmış ise de yasada bu çalışanların tanımına yer verilmemiştir. Her ne kadar ... hizmeti tanımına yasada yer verilmese de buna ilişkin düzenlemelerde kıyas yoluyla İş Yasası'ndan faydalanılmaktadır.

... hizmetleri, ... yaşamının gerekleri olan ... ... bakımı vs. gibi işler olarak tanımlanmaktadır. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan ...e ve ... yaşamına yöneliktir. Bir işin ... hizmeti sayılabilmesi için doğrudan ...in kendisine ve yaşam koşullarına yönelik olması gerektiği belirtilmektedir. ... hizmetleri çalışanları ise, ..., ... ... bakıcısı vb. ...in gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişilerdir. (Karaca ve Kocabaş, 2009, 172)

4857 sayılı İş Yasası'nın 4.maddesinde ... hizmetlerinde çalışanlara İş Yasası hükümlerinin uygulanamayacağı, 10.maddesinde nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla d...am edenlere sürekli iş deneceği, 506 sayılı Yasa'nın 3.maddesinde ise ... hizmetlerinde çalışanların ücretle ve sürekli çalışanlar hariç sigortalı sayılmayacağı bildirilmiştir.

Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ... hizmetlerine ve ... hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir. Ancak ... hizmetlerinde çalışanlar için sürekli çalışmayı, bir aydan fazla olmak üzere ...nın her günü çalışanlar yönünden sürekli sayıp, ...nın her günü değil de ...nın belirli günlerinde çalışanlar için süreksiz saymak yasanın amacına aykırıdır. Uygulamada ... işlerinde çalışma d...amlı ise sürekli sayılacak, d...amlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

... hizmetleri çalışanlarına uygulanacak Borçlar Kanunu'nun hizmet akdi hükümlerinde normal ...lık çalışma süresini düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. O halde uygulamada aranan süreklilik kavramının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

05.02.2014 tarih 2013/10-2280Esas, 2014/65Karar sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı'nda sürekli çalışma kavramı “uygulamada ...nın çoğu ... işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre d...am etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır” şeklinde izah edilmiştir.

İş Kanunu'nun 63.maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi ...da en çok ... saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde ...nın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Yine aynı Yasa'nın 46.maddesinde ise “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (... tatili) verilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu yasa maddelerine göre ...nın 7 gününden 1 günü tatil olmak üzere 6 günde 45 saat çalışan kişi günlük ortalama 7,5 saat çalışmış olacaktır.

Yukarıda açıklanan bilgilere göre ...nın yarısından fazlası ... hizmetinde çalışan kişi sürekli çalışan kabul edilmelidir. Daha açık ifade etmek gerekirse 3 günden fazla ... hizmetinde çalışan kişi sigortalı sayılmalıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının ihtilaflı dönemde ve davalı işyerinde sigortalı bildiriminin olmadığı, davalı işverene ait ... sicil numaralı Privato Suties apartmentes ünvanlı ... işletmesi işyerinin 27.06.1998- 30.09.2013 tarihleri arasında kanun kapsamında olduğu, dönem bordrolarının gönderildiği, davacı ve davalı tanıkları ile ... ... ünvanlı ...e komşu kişilerin tespit edilerek dinlendiği, tanık beyanlarının çelişkili olduğu anlaşılmıştır

Somut olayda; davacının ... işyerindeki çalışmaları yönünden yeteri kadar bordro ve komşu işyeri tanığı dinlenmeden karar verilmesi, yine ... hizmetlerindeki hizmeti yönünden ise davacı, davalı işverenin eski eşi ...' ın ...inde çalıştığını belirttiğinden davalı işveren ve eski eşinin bu dönemde ayrı yaşayıp yaşamadıkları, davacının ücretini kimden aldığı,çalışmanın fiili olup olmadığı araştırılmadan, resen komşu işyeri tanığı dinlenmeden karar verilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, öncelikle davacının ... işyerindeki çalışmaları yönünden; nizalı dönemlerde çalışan bordro tanıkların beyanlarına başvurmak ve gerekirse ... ilgili il müdürlüğünden, zabıta, vergi dairesi ve ... odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek dinlemek, ... hizmetleri yönünden ise;

davacıya ücretini kimden aldığını sormak, davalı işveren ve eski eşi Sedef' in nizalı dönemde ayrı yaşayıp yaşamadıklarını, davacının bu dönemde ücretini kimden aldığını araştırmak, ayrı yaşadıkları halde ücretini davalı işverenden alıyorsa işin esasına girerek davacıya hangi adres/ adreslerde çalıştığını açıklatmak, bu adreslere yakın işyerlerinde çalışması kayıtlara geçmiş çalışanları, apartman komşularını, kapıcıları, çalışmanın geçtiği apartmanda başka dairelerde benzer şekilde ... hizmetlerinde çalışanları tespit etmek, çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı, çalışmanın sürekli mi kesintili mi olduğu,

...da kaç gün çalıştığı,... ... çalıştığı, çalışmanın başlama ve bitiş tarihleri yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusu ile çalıştığının tespiti halinde davalı işyerinde ...nın yarısından fazlasını ... hizmetlerinde çalışarak geçirip geçirmediği somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra tüm delilleri bir arada değerlendirerek yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.