Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/12423 K.2017/9712

2- ... Vek. Av. ... İHBAR OLUNAN : ...

Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davacılar ile davalılardan ...vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre; tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, sigortalının iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, işi anahtar teslimi verdiğinden bahisle davalı ... açısından davanın reddine, davalı şirket açısından ise davacılar eş ve çocuk ...'nın maddi tazminat istemlerinin kabulüne, davacı çocuk ...'nın maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, davacıların manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamından, davalı ... ... il merkezinde bulunan tarihi ...'ın restorasyon işini 06/07/2011 tarihli sözleşme ile diğer davalı şirkete verdiği, davacılar murisinin gerçekte aşçı ustası olmasına karşın davalı şirkette taş taşımakla görevli düz işçi olarak çalıştığı, anılan sözleşmede davalı şirket tarafından hazırlanacak iş programının onaylanmak üzere idareye sunulması, yüklenicinin işyerinde en az bulundurması gereken teknik personel sayısı ve bunların mesleklerindeki en az kıdemlerinin idare tarafından belirlenmiş olması,

teknik personelin isim listesinin idareye verilmesinden sonra idarenin kabul etmediği teknik personel yerine yüklenicinin yeni bir teknik personel bildirmek zorunda olması yönünde maddeler bulunduğu, hükme esas bilirkişi hesap raporunda dikkate alınan ücretin müteveffa işçinin usta aşçı olduğundan hareketle tespit edilen ve asgari ücretin 2,12 katına denk gelen ücret olduğu anlaşılmaktadır.

4-4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz.

Somut olayda, davalılar arasında imzalanan 06/07/2011 tarihli sözleşmede davalı şirket tarafından hazırlanacak iş programının onaylanmak üzere idareye sunulması, yüklenicinin işyerinde en az bulundurması gereken teknik personel sayısı ve bunların mesleklerindeki en az kıdemlerinin idare tarafından belirlenmiş olması,

teknik personelin isim listesinin idareye verilmesinden sonra idarenin kabul etmediği teknik personel yerine yüklenicinin yeni bir teknik personel bildirmek zorunda olması yönünde maddeler bulunduğunun anlaşılması karşısında davalı idarenin anahtar teslimi olarak kabul edilemeyecek, kendisine olağan denetim sınırlarını aşacak şekilde yetkiler tanıyan sözleşme ile işi diğer davalıya verdiği, asıl işveren olması nedeniyle hüküm altına alınan tazminatlardan davalı şirketle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden davalı ... hakkındaki davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

5-Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının veya ölümü halinde yakınlarının maddi zararının hesabında, sigortalının gerçek ücretinin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Hal böyle olunca, davacılar murisinin davalı şirket sigortalısı olarak, şirketin diğer davalıdan aldığı restorasyon işinde taş taşımakla görevli düz işçi olduğunun sabit bulunmasına göre hesaba esas teşkil eden ücretin asgari ücret yerine müteveffa sigortalının usta aşçı olduğu kabulünden hareketle belirlenmesi isabetizdir.

Yapılacak iş, müteveffa sigortalının ücretinin asgari ücret olduğu kabulünden hareket eden yeni bir bilirkişi hesap raporu almak, davalı ... idaresinin hüküm altına alınan tazminatlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu dikkate alınarak usuli kazanılmış hakları gözetip oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.