Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/14051 K.2017/1337

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava, davacılar murisi sigortalı ...'ın davalı işyerleri nezdinde 01/07/1988-01/04/2006 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına karşı “uyma” kararı verilmek suretiyle yapılan yargılama neticesi “davanın kabulü” ile yazıldığı şekilde davacılar murisinin davalı işyerinde 01/07/1988-01/04/2006 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden.

13/05/2003 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı işyeri tarafından davacılar murisi adına düzenlenmiş olup Kurum kayıtlarına intikal ettiği, davacılar murisine ait hizmet cetvelinde 13/04/2003-25/11/2004 tarihleri arasında davalı ...'a ait işyerince davacılar murisi adına toplam 554 gün hizmet bildiriminde bulunulduğu, davalı işyerinin 01/02/1990 tarihinde Kanun kapsamına alınmış olduğu, 01/01/1976 tarihinden itibaren davalı ...'ın minibüs işletmeciliği faaliyetinden dolayı vergi kaydının bulunduğu, 25/11/1970 tarihinden itibaren davalı ...'ın şoför olarak oda üyelik kaydının bulunduğunun Esnaf Odası tarafından Mahkeme'ye bildirildiği,

yapılan kolluk araştırması neticesi Pol-net kayıtlarında davacılar murisi adına herhangi bir cezai işlem uygulamasına rastlanmadığının Mahkeme'ye bildirildiği, işçilik alacağı dosyasında davacılar murisinin 03.05.1986-05.08.2001 tarihleri arasında çalıştığının kabulü ile sonuca gidildiği, Mahkemece kurulan işçilik alacağına ilişkin hükmün Yargıtay denetiminden geçerek onanmak suretiyle kesinleştiği, davalı işyerine ait 1990/1-2006/4 dönem bordrolarının ve yargılama esnasında alınan bilirkişi raporlarının dosyaya sunulduğu ve duruşmalarda davacı ve davalı taraf tanıklarının dinlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda; duruşmalarda sadece davacı ve davalı taraf tanıklarının dinlendiği, dinlenilen tanıkların Yargıtay'ın aradığı nitelikte tanıklardan olmadığı ve Mahkemece davacılar murisinin çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilemediği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davalı işyerinin Kanun kapsamında olduğu ihtilaflı dönemin tamamında çalışmayı bilebilecek durumda olan dönem bordrolarında yer alan kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, duruşmalarda dinlenen tanıkların hizmet cetvellerini getirterek dava konusu dönemin tamamında bordrolu olup olmadığını denetlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi,

beyanları ile yetinilmemesi halinde ve davalı işyerinin Kanun kapsamında olmadığı ancak davalı işyeri sahibinin vergi ve esnaf odası üyelik kaydı doğrultusunda işyerinin Kanun kapsamına alınabilecek şekilde faal olduğu ihtilaflı dönemi de kapsayacak şekilde davacılar murisinin davalı işyeri nezdinde çalışmasını bilebilecek durumda Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerlerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum ve davalı işyeri vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.