Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/14634 K.2018/4993

Davacı, davalı işverene ait işyerinde aylık net 2.200,00TL ücretle çalıştığının ve sigorta başlangıç tarihinin 17/08/2007 olduğun tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı ile fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının en son haftalık 500 TL, aylık yaklaşık net 2200 Lira ücretle, 17.08.2007 tarihinden itibaren 06.01.2014 tarihine kadar davalı işverene ait işyerinde geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmasının ve ücretinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile "Davalı işverene ait 1324597.35 sicil numaralı işyerinde davacının 17.08.2007 tarihinden 06.01.2014 tarihine kadar toplam 2336 gün ve aylık 2.200 TL net ücret ile çalıştığının tespiti ile sigortalılık başlangıç tarihinin 17.08.2007 olarak tespitine,

2-Davacının 17.08.2007 tarihinden sonraki hizmetlerinin 06.01.2014 tarihine kadar olan hizmetleri ile birleştirilmesi ile prime esas kazancın 2.200 TL olduğunun tespitine,

3-Mükerrer kayıt oluşumunun engellenmesi için davacının dava dışı işveren ...'ün 13153960.35 sicil nolu işyerindeki 06.10.2007-23.12.2007 tarihleri arasındaki sigortalılık kaydının iptali için ... ya ihbarda bulunulmasına" karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

1- Hizmet tespiti yönünden;

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtayın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Ayrıca 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesi gereği hizmet tespitine ilişkin bu tür davaların 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılması gerekmektedir. Aynı maddede; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların çalıştıklarını, hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilecekleri öngörülmüştür.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerinden 15.02.2008-06.01.2014 tarihleri arasında hizmetinin bildirildiği, dava dışı 131539 sicil numaralı ... unvanlı işyerinden 06.10.2007-23.12.2007 tarihleri arasında bildiriminin bulunduğu, davalı işyerinin 15.02.2008 tarihinde yasa kapsamına alındığı ve davalının vergi mükellefiyetinin de 03.10.2007 tarihinden itibaren başladığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının dava dışı işyerinde, henüz iptaline karar verilmemiş bir çalışması olduğu göz önünde bulundurulmadan bu çalışma sanki iptal edilmiş gibi yeniden aynı tarihlerde davalı işyerinde çalışıldığının tespitine karar verilmesi yerinde değildir. Ayrıca dava dışı işyerindeki çalışmanın başladığı 06.10.2007 tarihinden önceki talepler de dava tarihi itibariyle hak düşürücü süreye uğramıştır.

Davacının davalı işyerinden zaten bildirilmiş hizmet süresinin tespitinde hukuki yararı olmadığı halde yeniden tespitine karar verilmesi de hatalıdır.

Mahkemece davacının, ancak dava dışı işyerinden çıkış tarihinden sonraki tarihler bakımından davalı işyerinde çalışma iddiasının dinlenilebileceği göz önünde bulundurulmadan hatalı değerlendirme ile dava dışı işyerindeki çalışmasını ve davalı işyerinden bildirilen süreleri de kapsar şekilde çalıştığının tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2- Ücret tespiti yönünden; 506 sayılı Yasanın 77. maddesinde prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Yapılacak iş, davacının davalı işyerinde tam olarak ne iş yaptığını netleştirip belirlemek, davalı işyerinin defter ve kayıtlarını getirterek incelemek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, davalı işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, komşu işyeri çalışanlarının beyanlarını almak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak,

elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

.