Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/18079 K.2018/3459

Davacı, ...sonucu maluliyetinden doğan ...ın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, ... davasının kısmen kabulüne, 16.000,00TL ...ın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davacı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/02/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... Çıvgın geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan gün de düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı dava dilekçesinde açıkça, ...işgöremezliği nedeniyle 1.000. TL maddi ...n tahsili ile birlikte maddi tazminat tutarının da tesbitini istemiştir.

Mahkemece zarar miktarı belirlendikten sonra, davacının talebi olmadan ıslah yapacak ise iki hafta kesin süre vermiştir. Mahkemenin ıslah talebi olmadan kendiliğinden iki hafta kesin süre vermesi usul ve Yasaya aykırıdır. Zira kimse dava açmaya ve dolayısıyla ıslah yapmaya zorlanamaz.

Mahkeme 10.Hukuk Dairesi'nin bir kararından hareketle davacının tüm ... eda davası ile isteyebileceğini ancak aynı alacağı bölüp bir kısmının kısmi eda bir kısmının tesbit davası olarak açamayacağını gerekçe göstermiştir.

Gerekçede; alacağın hesap raporu ile belirlendiği hallerde artık aynı alacağın bir kısmının eda, bir kısmının tesbit davası olarak sonuçlandırılamayacağından söz edilmiştir.

HMK 107/2 maddesi hükmüne göre; kısmi eda davasının açılabileceği hallerde tesbit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.

... Komisyonu madde gerekçesinde de kısmi eda davası ile birlikte tesbit davası açılabileceğinden söz etmiştir.

Mahkemenin kısmi eda ve tesbit davası birlikte açılamaz gerekçesi ile hüküm kurması hatalı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği gibi tesbit davası konusunda olumlu veya olumsuz bir karar vermemesi de bozma nedenidir.

Açıkladığımız gerekçelerle; Mahkeme, tesbit davası konusunda hüküm kurmadığı gibi hükmün gerekçesinde tesbit isteğinin usulden reddine yer verilmiş olması hatalı olduğundan hüküm bozulmalıdır.

Yukarıdaki nedenlerle çoğunluğun onama görüşüne katılamıyoruz.