Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/18638 K.2017/4632

Davacı, sigorta başlangıç tarihinin 01.08.2000 olarak kabulüyle, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, davacının davalı işyerinde 1.8.2000-5.11.2000 ve 2010 yılına kadar her yıl 15 Nisan ile 5 Kasım ayları arasında restorant şefi olarak 2.500,00 TL ücretle çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulü ile davacının, davalı şirket nezdinde 01.08.2000 – 31.10.2010 tarihleri arasında sezonluk olarak (Mayıs(dahil) - Kasım(dahil değil) ayları arası) çalıştığı, 2000 yılından 90 gün, 2001 yılından 155 gün, 2002 yılından 30 gün, 2003 yılından 180 gün, 2004 yılından 180 gün, 2005 yılından 180 gün, 2006 yılından 180 gün, 2008 yılından 53 gün, 2009 yılından 48 gün, 2010 yılından 32 gün tespiti gereken prim ödeme gün sayısının bulunduğunun, 2006 yılına kadar prime esas aylık kazancın asgari ücret olarak,

2006 yılı prime esas aylık kazancın brüt 1.757,61-TL olarak, 2008 yılı ilk altı aylık dönem açısından prime esas aylık kazancın brüt 2.013,80-TL, 2008 yılı ikinci altı aylık dönem açısından prime esas aylık kazancın brüt 2.114,10-TL olarak, 2009 yılı prime esas aylık kazancın brüt 2.204,46-TL olarak, 2010 yılı prime esas aylık kazancın brüt 2.412,99-TL olarak tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı işyerinden 5.9.2001 tarihinden itibaren davacı adına 56 gün, 2002 yılında 150 gün, 2007 yılında dava dışı işyerinden 346 gün, 2008 yılında davalı işyerinden 127 gün, 2009 yılında 132 gün, 2010 yılında 148 gün bildirimi bulunduğu, çalışmalarının asgari ücret üzerinden gösterildiği, Türkiye Otel Lokanta Dinlenme Yeri İşçileri Sendikası' nın cevabında, 2000- 2010 arasında Restoran şefi olarak çalışan emsal işçinin ücretinin aylık ortalama net 1800- 2000 TL arası olduğu, Antalya Lokantacılar, Kebapçılar , Köfteciler ve Aşçılar odası cevabında ise, aşçı maaşına ilişkin cevap verildiği anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasanın 77. maddesinde prime esas ücretler belirtilmiş, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 80.maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre prime esas kazanç olarak gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret ile çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumda işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.

Somut olayda, hizmet tespitine ilişkin karar doğru ise de TİS uygulaması ve sendikal düzen bulunmayan davalı işyeri için, sendikanın emsal ücret bildiriminde bulunabilecek bir meslek kuruluşu olmadığı gözetilmeksizin Türkiye Otel Lokanta Dinlenme Yeri İşçileri Sendikası' nın cevabına itibarla ücretin belirlenmesi hatalıdır.

Yapılacak iş, davacı işçinin tecrübeli bir restaurant şefi olduğu ve bu nitelikteki birinin asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan ve Türkiye İstatistik Kurumundan, bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak suretiyle benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.